重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2024)渝01民终11635号
上诉人（原审被告）：重庆壹上千餐饮有限公司，住所地重庆市江北区汇川门支路2号附6号，统一社会信用代码91500105320479073T。
法定代表人：陶梅，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：余明伟，重庆众申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余欢，重庆众申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐凤琼，女，1983年10月29日出生，汉族，住四川省盐源县甘塘乡茅坪子村1组33号，公民身份号码5134231983********。
委托诉讼代理人：贺均，重庆市江北区观音桥法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王映雪，重庆市江北区观音桥法律服务所法律工作者。
原审第三人：谭泽红，女，1963年8月4日出生，汉族，住重庆市江北区东升门路7号2幢45-5，公民身份号码5102021963********。
委托诉讼代理人：余明伟，重庆众申律师事务所律师。
上诉人重庆壹上千餐饮有限公司（以下简称壹上千公司）因与被上诉人徐凤琼、原审第三人谭泽红失业保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2023)渝0105民初24656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年9月18日立案后，经双方当事人同意，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。
壹上千公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回徐凤琼的一审诉讼请求；2.诉讼费用由徐凤琼承担。事实和理由：一、一审判决认定壹上千公司与徐凤琼建立劳动关系时间为2016年5月11日错误，实际双方建立劳动关系时间为2020年6月，之前双方是否建立劳动关系的举证责任在徐凤琼。二、一审未经仲裁前置程序，徐凤琼直接向法院提起诉讼，属于程序错误，应当驳回其诉讼请求，且徐凤琼至今未向壹上千公司提出辞职申请。三、徐凤琼的权利主张已超过诉讼时效，应当予以驳回。
徐凤琼未提交书面答辩意见。
徐凤琼向一审法院起诉请求：判令壹上千公司一次性支付徐凤琼失业保险待遇损失38400元（2000元/月×16个月×120%）。
一审法院认定事实：两江新区兴铺餐馆（以下简称兴铺餐馆）系个体工商户，成立时间为2017年7月17日，并于2023年11月16日注销，其经营者为谭泽红即壹上千公司的原法定代表人。
2017年10月至2020年6月，兴铺餐馆每月向徐凤琼支付3500元左右至4000元左右的工资；壹上千公司2020年7月9日向徐凤琼支付3650元，2020年8月3日支付3500元；兴铺餐馆2020年8月31日支付3550元；壹上千公司2020年9月30日支付3900元；兴铺餐馆2020年10月30日支付3750元，2020年12月30日支付7350元，2021年2月8日支付3600元；壹上千公司2021年3月5日支付3550元，2021年4月9日支付3600元；兴铺餐馆2021年4月30日支付3550元；壹上千公司2021年6月11日支付3600元，2021年6月30日支付3600元，2021年8月6日支付3650元；兴铺餐馆2021年8月31日支付3500元；壹上千公司2021年10月11日支付3500元，2021年11月10日支付4050元；兴铺餐馆2021年12月31日支付7400元；壹上千公司2022年1月30日支付3500元；兴铺餐馆2022年4月29日支付3850元，2022年5月31日支付3700元，2022年7月19日支付7300元，2022年9月1日支付3800元，2022年9月30日支付3800元，2022年11月1日支付3900元，2022年12月30日支付10500元。另，壹上千公司员工刘宏宾于2022年4月2日向徐凤琼支付7450元。
2023年1月10日，徐凤琼向壹上千公司寄送《解除劳动关系告知书》，载明“我是你单位的员工，名叫徐凤琼，在贵单位上班，从事服务员的工作，由贵公司安排到在江北嘴的华夏银行重庆分行上班。我从2016年5月11日到贵公司上班至今，未签订劳动合同，贵公司没有按照法律规定及时足额给我办理相应的社会保险，也没有按照劳动合同约定的支付时间足额支付我的工资，未安排我休年休假，也未支付我相应的年休假工资，因贵公司原因通知我不上班了，但没出具书面的解除证明，也没有就是否解除劳动合同达成协议。综上所述，我在贵公司上班兢兢业业，但贵公司却不按照我国相关法律规定为我办理社会保险、支付工资及补偿金等待遇、提供劳动条件，为维护我的合法权益，据此，依照《劳动合同法》第三十八条的规定用人单位有下列情形的，劳动者可以解除劳动合同……，特向你单位提出解除劳动关系，并要求你单位支付我相应的补偿1.经济补偿金；2.工资；3.办理社保；4.失业保险待遇。请你单位在接到本告知书后与我协商处理，逾期将视为你完全同意上述内容，届时我将通过法律途径来维护我的合法权益。”壹上千公司于2023年1月31日收到前述《解除劳动关系告知书》。
2023年2月24日，徐凤琼向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动人事争议仲裁，要求壹上千公司支付2016年5月11日至2023年1月31日期间的经济补偿金27881元、未休年休假工资9156元和失业保险待遇损失38400元，该委于2023年7月10日作出《仲裁决定书》，载明徐凤琼于2023年7月10日向该委提出申请，向人民法院提起诉讼，故该委终结对该案审理，徐凤琼于法定期限内提起诉讼。
庭审中，徐凤琼明确其与壹上千公司劳动关系建立时间为2016年5月11日，壹上千公司称双方建立劳动关系的时间为徐凤琼举示的银行流水中第一笔时间为劳动关系开始时间。壹上千公司陈述其与兴铺餐馆存在关联关系，徐凤琼同时为壹上千公司和兴铺餐馆提供劳动，但壹上千公司未通过兴铺餐馆发放工资；徐凤琼陈述其没有在兴铺餐馆工作，前述两个公司系关联公司。
庭审中，徐凤琼陈述刘宏宾向其支付的系其2022年2月和3月的工资。
一审法院认为，结合双方当事人的诉辩称意见及庭审情况，该案的争议焦点为：壹上千公司是否应当支付徐凤琼失业保险待遇损失。一审法院评判如下：
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因壹上千公司确认其与徐凤琼存在劳动关系，但其未举证证明其与徐凤琼劳动关系的建立时间，应当承担举证不能的法律后果，故对徐凤琼主张的双方劳动关系建立时间为2016年5月11日予以确认。关于双方劳动关系结束时间，壹上千公司于2023年1月31日收到徐凤琼寄送的《解除劳动关系告知书》，故认定双方劳动关系于当日解除。
根据《重庆市失业保险条例》第十八条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年以上的；（二）在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的；（三）已按规定办理失业和求职登记的。第四十四条规定，非因本人意愿中断就业的职工是指：……依法终止劳动关系或由用人单位提出解除劳动关系以及符合《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（二）项、第（三）项规定，与用人单位解除劳动关系的职工。壹上千公司辩称徐凤琼系主动解除劳动合同，其无法领取失业保险金与壹上千公司无关。但根据查明的事实，壹上千公司未支付徐凤琼未休年休假工资和购买社会保险，徐凤琼向其发出《解除劳动关系告知书》，徐凤琼据此要求解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（三）项的规定，属于《重庆市失业保险条例》所规定的非因本人意愿中断就业的人员，其有权领取相应的失业保险金。
关于壹上千公司是否应当赔偿徐凤琼失业保险待遇损失的问题。《重庆市失业保险条例》第三十一条规定，单位未按规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的，……造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。根据查明的事实，壹上千公司未为徐凤琼购买失业保险，按照前述规定，壹上千公司应承担赔偿责任。
至于失业保险待遇赔偿的金额。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，结合双方劳动关系的存续期间，壹上千公司应当为徐凤琼购买失业保险时间为满五年不足七年，故徐凤琼可以享受15个月的失业保险金。截至2024年5月10日法庭辩论终结时徐凤琼尚未重新就业，故壹上千公司需支付徐凤琼15个月的失业保险待遇损失。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。因壹上千公司存在未按规定参加失业保险的行为，故对徐凤琼要求的120%的赔偿予以支持。2022年4月1日起本市的最低工资标准是2100元/月，故失业保险金标准是1680元/月（2100元/月×80%），壹上千公司应当赔偿徐凤琼失业保险待遇损失30240元（1680元/月×15个月×120%）。对于徐凤琼超过该部分的诉讼请求，不予支持。
据此，一审法院依照《失业保险条例》第十四条、第十五条、第十六条、第十七条，《重庆市失业保险条例》第二条、第十八条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、壹上千公司于判决生效之日起七日内支付徐凤琼失业保险待遇损失30240元；二、驳回徐凤琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由壹上千公司负担。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，二审争议焦点在于：一、壹上千公司与徐凤琼劳动关系的建立时间；二、徐凤琼向法院提起诉讼是否属于程序错误；三、徐凤琼所主张的权利是否已过时效。本院分别评述如下：
关于第一项争议焦点。一审法院基于壹上千公司举证不能而支持徐凤琼对双方劳动关系建立时间的主张正确，具体理由一审判决已作详尽分析阐述，本院予以认同，并不再赘述。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条规定，仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。根据本案查明事实，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会于2023年2月24日受理徐凤琼提起的劳动人事争议仲裁，至2023年7月10日仍未审理终结。该委逾期未作出仲裁裁决，符合当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼的情形，因此，徐凤琼向人民法院提起诉讼不属于程序错误。此外，关于徐凤琼是否向壹上千公司提出辞职申请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，徐凤琼可以以通知的方式解除劳动合同，劳动关系自通知到达壹上千公司时解除。
关于第三项争议焦点。本案系劳动争议案件，劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置和必经程序，应当适用仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。依照上述法律规定，本案仲裁时效应自双方劳动关系终止之日起算。徐凤琼与壹上千公司的劳动关系终止于2023年1月31日，徐凤琼于2023年2月24日向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动人事争议仲裁，未超过一年仲裁时效。因此，壹上千公司提出本案已过时效的主张，本院不予支持。
综上所述，壹上千公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆壹上千餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔小勇
审判员 刘燕双
审判员 马金明
二〇二四年十二月十日
书记员 胡 苗
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