重庆市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2023）渝03行终56号
上诉人（原审原告）：尹某桂，男，1973年1月29日出生，住重庆市黔江区。
被上诉人（原审被告）：重庆市黔江区公安局，住所地重庆市黔江区，统一社会信用代码11500114009130****。
法定代表人：罗某，局长。
出庭负责人：邓某明，副局长。
委托诉讼代理人：石某穹，重庆市黔江区公安局法制支队民警。
委托诉讼代理人：吴某，重庆市黔江区公安局法制支队民警。
上诉人尹某桂与被上诉人重庆市黔江区公安局（以下简称黔江区公安局）治安行政处罚一案，不服重庆市武隆区人民法院（2022）渝0156行初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2021年5月8日21时54分，黔江区公安局正阳派出所接到群众报案，称黔江区某某街道某某某小区**栋“某某水果超市”内有人赌博。黔江区公安局正阳派出所立即出警处置。2021年5月9日，黔江区公安局正阳派出所对前述报案作为治安行政案件受理登记，受案登记表编号为“黔江公（某某）受案字〔2021〕59号”。同日，黔江区公安局正阳派出所对尹某桂作出黔江公（某某）行罚决字〔2021〕37号行政处罚决定，认定尹某桂在2021年5月8日存在以打10元“倒倒胡”麻将方式进行赌博，现场查获尹某桂赌资30元，决定给予尹某桂罚款200元的行政处罚并收缴赌资30元。前述赌资已于2021年5月9日作为证据予以保全，尹某桂在收到前述处罚决定书后缴纳了罚款200元。黔江区公安局于2021年5月14日将前述款项交至重庆市黔江区财政局。
尹某桂不服黔江区公安局正阳派出所黔江公（某某）行罚决字〔2021〕37号行政处罚决定，于2021年5月24日向重庆市黔江区人民政府申请行政复议，重庆市黔江区人民政府于2021年5月24日作出黔江府行复〔2021〕14号行政复议申请受理通知书，受理该行政复议申请。2021年5月31日，黔江区公安局作出黔江公（治）撤行字〔2021〕2号撤销行政处罚决定书，以证据不足为由，决定撤销对黔江公（某某）行罚决字〔2021〕37号行政处罚决定。后，尹某桂提出撤回行政复议申请，重庆市黔江区人民政府于2021年6月4日作出黔江府行复〔2021〕14号行政复议终止决定书，决定终止行政复议。
2021年7月8日，黔江区公安局向尹某桂作出黔江公（治）不罚决字〔2021〕8号不予行政处罚决定书（以下简称被诉不予行政处罚决定），决定对尹某桂不予行政处罚。该处罚决定书的主要内容为：“……现查明2021年5月8日22时许，尹某桂与钟某、曹某红、何某在重庆市黔江区某某街道某某某小区**栋某某水果超市内打麻将被黔江区公安局民警现场查获，并查获尹某桂持有赌资30元；经查证，现无法确定尹某桂等人是打‘底注10元、三番封顶’的成都麻将还是10元的‘倒倒胡’麻将，以上事实有尹宏挂本人的陈述和申辩、证人证言、现场照片、执法记录仪视频资料等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（二）项之规定，现决定不予行政处罚，并对/予以收缴，对/予以追缴。……”尹某桂对该不予行政处罚决定不服，诉至原审法院，请求：撤销被诉不予行政处罚决定，责令黔江区公安局重新作出不予行政处罚决定，并在决定书中重新作出退还重庆市黔江区正阳派出所依据黔江公（某某）行罚决字［2021］37号行政处罚决定收取的230元，黔江区公安局承担诉讼费用（包括案件受理费，证人出庭作证费用）。
2021年11月10日，尹某桂所在单位认为尹某桂纪律意识淡漠，在公众场合参与有财物输赢的棋牌活动，被群众监督举报，造成不良社会影响，根据《中华人民共和国公职人员政务处分法》第二条第二款、第四十一条之规定，决定给予尹某桂警告处分。
2022年3月9日，黔江区公安局曾联系尹某桂退还罚款200元和收缴的赌资30元，但尹某桂拒绝领取。
另查明，在黔江区公安局及黔江区公安局正阳派出所对尹某桂、钟某、何某、曹某红、陈某洲等人所作的证据保全审批表、延长询问查证时效审批表、行政处罚审批表、撤销行政处罚审批表、延长办案期限审批表、传唤审批表、举行听证审批表、不予行政处罚审批表中载明的“案件文号”均为“黔江公（某某）受案字〔2021〕59号”（即黔江区公安局正阳派出所在受理案件时的受案登记表编号）。本案一审庭审过程中，黔江区公安局同意向尹某桂退还前述款项230元，尹某桂表示同意，但在黔江区公安局发还时尹某桂又拒绝受领。
原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》和《重庆市查禁赌博条例》的规定，公安机关是查禁赌博的主管部门，应当依法履职，维护社会治安秩序。对于赌博行为的群众举报，公安机关有权予以查处。针对本案被诉不予行政处罚决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”之规定，尹某桂亦有权作为原告提起行政诉讼。结合尹某桂、黔江区公安局的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1．被诉不予行政处罚决定程序是否合法；2．认定事实是否清楚、主要证据是否确实充分；3．适用法律是否正确。
（一）关于程序是否合法。被诉行政处罚决定是否合法，具体涉及黔江区公安局撤销处罚决定后的调查程序是否合法，延长案件办理期限是否合法，是否应当在不予行政处罚决定书中对涉案财物一并处理。
首先，关于黔江区公安局撤销处罚决定后的调查程序是否合法。依照《公安机关内部执法监督工作规定》的规定，黔江区公安局有权对内设派出机构的执法行为进行监督。从本案查明的事实看，在黔江区公安局正阳派出所对尹某桂作出黔江公（某某）行罚决字〔2021〕37号行政处罚后，又于2022年5月31日以“该案证据不充分，参赌人员中对打麻将赌博方式和赌注说法不一”为由，提请黔江区公安局撤销对尹某桂的行政处罚决定并对该案重新调查。黔江区公安局作出了同意撤销行政处罚决定的审批意见，并于2021年6月31日以证据不足为由，作出黔江公（治）撤行字〔2021〕2号撤销行政处罚决定，决定撤销对尹某桂的行政处罚。虽然“领导审批意见”中未对是否“重新调查”作出明确批示意见，但并不意味着作为主管机关无权以自己的名义重新调查处理，事实上，黔江区公安局在撤销行政处罚决定后进行了补充调查，综合全案证据才作出不予行政处罚决定。尹某桂诉称黔江区公安局重新启动调查程序违法的理由不能成立，原审法院不予采纳。
其次，关于延长案件办理期限是否合法。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条第一款“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日”和《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》“十二、关于办理治安案件期限问题。……公安派出所承办的案情重大、复杂的案件，需要延长办案期限的，应当报所属县级以上公安机关负责人批准”的规定，公安机关及其派出机构办理治安案件期限和延长期限的审批机关是相互独立的。本案涉及的行政案件最初由黔江区公安局正阳派出所承办，在行政复议中黔江区公安局撤销了该处罚决定，后又在复议终止一个月后重新作出不予行政处罚决定，黔江区公安局的行为明显有违上述规定的办案期限。就此尹某桂认为黔江区公安局程序轻微违法的理由成立，原审法院予以采信。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条第一款第一项的规定，处理期限轻微违法且对尹某桂依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定的“程序轻微违法”。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，对于该情形，人民法院依法应当判决确认行政行为违法，但不撤销行政行为。据此，原审法院确认黔江区公安局行政程序轻微违法。
再次，关于是否应当在不予行政处罚决定书中对涉案财物一并处理。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百九十三条“在作出行政处理决定时，应当对涉案财物一并作出处理”和《公安机关涉案财物管理若干规定》第二十条第一款“对于刑事案件依法撤销、行政案件因违法事实不能成立而作出不予行政处罚决定的，除依照法律、行政法规有关规定另行处理的以外，公安机关应当解除对涉案财物采取的相关措施并返还当事人”的规定，本案涉及因违法事实不能成立而作出不予行政处罚决定，黔江区公安局应当对涉案财物一并作出处理，即解除对涉案财物采取的相关措施并返还当事人。但是，是否应当将涉案财物的处理情况记载于不予行政处罚决定书中，并无明确具体规定，本案黔江区公安局以另行制作发还清单的方式对涉案财物进行事实上的处理不违反相关规定。尹某桂无正当理由两次拒绝受领，系对自身权利的处分，原审法院不予干预。应当指出的是，黔江区公安局在长达八个月之后才通知尹某桂领取，虽然作出了说明，但存在发还迟延问题，应予重视。
（二）关于认定事实是否清楚，主要证据是否确实充足。从黔江区公安局所作不予行政处罚决定所载明的事实看，尹某桂与钟某、曾某红、何某在小区水果超市内打麻将被民警现场查获，并查获尹某桂持有赌资30元，对此双方均无异议。尹某桂认为其当时是打“10元的‘倒倒胡’麻将”，属于日常娱乐行为，不构成赌博。公安机关经过调查后无法确定尹某桂等人是打“底注10元、三番封顶的成都麻将”还是打“10元的‘倒倒胡’麻将”，基于现有证据不足以证明尹某桂有违法事实，黔江区公安局才对尹某桂作出不予行政处罚决定。换言之，黔江区公安局并没有作出尹某桂参与“底注10元、三番封的成都麻将”的肯定性判断。这与尹某桂陈述的其是打“10的‘倒倒胡’麻将”并不冲突。尹某桂另称黔江区公安局采用引诱、欺骗、胁迫、甚至逼供等非法手段获取证据，无充分证据证明。因此，黔江区公安局的认定并无不当，尹某桂理由不能成立，原审法院不予采纳。
（三）关于适用法律是否正确。黔江区公安局在不予行政处罚决定中适用的法律为《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项，该法律条文规定的内容为“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：……（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定”。根据前述规定，公安机关根据调查结果，依法不予处罚的或者违法事实不能成立的，应当作出不予处罚的决定。这里的“不予处罚”适用包括两种情况：一是违法事实不能成立，即没有违法事实或者证据不足以证明有违法事实；二是依法不予处罚。对于依法不予处罚的情形，结合《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定，该情形主要包括：1．根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十二条“已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教”和第十三条“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加看管和治疗……”的规定，行政相对人不具有法定责任能力，因而不予处罚；2．根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十四条“盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚”和第十九条“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（三）出于他人胁迫或者诱骗的；（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（五）有立功表现的”的规定，依法可以不予处罚，最后由公安机关决定不予处罚；3．根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十二条第一款“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚”的规定，如果公安机关经过调查后发现，违法行为超过追究时效的，应免除治安管理处罚，应当作出不予处罚的决定。根据黔江区公安局在不予行政处罚决定书中认定的事实，尹某桂的情形显然不属于“依法不予处罚”的三种情形，而属于证据不足以证明有违法事实，即违法事实不成立。故黔江区公安局适用法律正确。
综上，黔江区公安局所作的不予行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，但黔江区公安局没有在法定期限内办结治安案件，存在程序轻微违法。结合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为”的规定，应当确认本案被诉具体行政行为违法，但不撤销，保留其法律效力。尹某桂请求撤销于法无据，其请求原审法院责令黔江区公安局重新作出不予行政处罚决定，无任何实际意义，原审法院不予支持。关于证人费用，因尹某桂申请出庭证人的证言与行政执法程序中的证言基本相同，不能达到尹某桂的证明目的，其费用应自行承担。需要特别指出的是，本案中，黔江区公安局客观上存在处理涉案财物不及时以及办案逾期等问题，应当引起高度重视，以避免因这些问题造成行政相对人误解而引发行政复议和行政诉讼。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条第一款第一项之规定，判决：确认黔江区公安局于2021年7月8日对尹某桂作出的黔江公（治）不罚决字〔2021〕8号不予行政处罚决定违法。案件受理费50元，由黔江区公安局负担。
尹某桂上诉请求撤销原判，改判支持其诉讼请求。其理由为：一、原判认定基本事实不清且错误。1．该案的基本事实是：2021年5月8日星期六晚上9：50许，尹某桂正与要好的几个邻居在小区小卖部里一边喝茶聊天，一边打十元一胡的“倒倒胡”麻将娱乐。简某民因与张某（不与尹某桂同桌）有矛盾，带领警察来到小卖部，当场表示“只举报张某，与其他人无关”，出警民警也现场查明是打10元“倒倒胡”麻将娱乐，但黔江区公安局以走程序为由要求尹某桂等人配合调查，结果却按赌博查处。2021年5月24日，尹某桂向黔江区人民政府申请行政复议，黔江区公安局自知对尹某桂打10元“倒倒胡”麻娱乐按赌博进行查处不合法、不适当，［2021］37号行政处罚决定错误，为骗取尹某桂撤回复议申请，避免被黔江区政府撤销原处罚决定，而于2021年5月31日根据《公安机关内部执法监督工作规定》第十九条第一项“对错误的处理或者决定予以撤销或者变更”的规定，撤销该处罚决定，但对收取尹某桂的230元未一并作出处理；且黔江区公安局自2021年6月1日起，违反法定程序启动且逾期对该案重新调查，并采用引诱、欺骗、胁迫、甚至逼供等非法手段获取其想要的证据材料，后于2021年7月8日作出被诉不予行政处罚决定。该决定不但不依法对违法事实不成立作出认定，而且不明确适用法律规定的具体情形，不依法对收取尹某桂的230元一并作出处理，并以此对包括纪检人员在内的社会大众宣称尹某桂的打牌行为属“违法不处”情形，严重且持续损害尹某桂的合法权益。2．原判采信证据错误，认定事实错误。一方面，原判采信黔江区公安局自2021年6月1日起，违反法定程序启动且逾期对该案重新调查，并采用引诱、欺骗、胁迫、甚至逼供等非法手段获取的证据材料，违反了我国行政诉讼法、行政诉讼法解释及行政诉讼证据规则等的有关规定。比如：尹某桂于一审开庭后的2022年10月13日收到的黔江区公安局提交的简维明制作的视频等5份材料，依法不应对其作为证据组织质证，但一审却对其作为证据采信。另一方面，对能够证明黔江区公安局违反法定程序启动且逾期对该案重新调查，并采用引诱、欺骗、胁迫、甚至逼供等非法手段获取想要证据材料的证据，不依法认证采信，并确认相关事实。如彭水县人民法院调取的黔江区公安局2021年6月23日对尹某桂执法的录音录像，能够证明当天黔江区公安局为让尹某桂屈服其对该案违背事实的认定，羁押尹某桂近四小时，并以行政拘留等方式胁迫尹某桂，一审对此视而不见，不依法予以确认；又如曹某红的照片，曹某红本人当庭对照片的真实性、拍摄时间、拍摄地点等均予确认，证明2021年6月2日，黔江区公安局在询问证人过程中为迫使证人按黔江区公安局的意思作虚假陈述，使用警械致证人手脚被铐红肿，并将证人从当天上午9时许羁押至下午4时许，一审对此也未予认定；再如证人何某、张某、曹某红的证言及陈某洲的书面证词，来源合法、内容真实且能够相互印证，结合2021年5月8日现场录音录像等其他证据综合分析，可确认黔江区公安局采用引诱、欺骗、胁迫、甚至逼供等非法手段获取证据材料的事实，一审对此也未予确认。特别是陈某洲的书面证言是一审法院依法收集的，该证人提交书面证言也是经法院同意的，只因该份证词明确说明了黔江区公安局于2021年6月1日和8日两次非法获取该证人证言的事实，一审不予采信；然而，黔江区公安局提交的2021年6月1日以后收集的所有笔录证言，均未经相关证人出庭接受询问并得到确认，一审却予以采信。3．一审对黔江区公安局不依照法定程序处理涉案款项的事实认定错误。涉案的230元是尹某桂的合法财产，尹某桂从未表示放弃或拒绝受领，一直要求黔江区公安局纠正其违法行为，依法在重作的行政决定中一并作出处理；但是黔江区公安局不但不依法纠正其违法行为，而且以此向纪检人员和社会大众宣称：尹某桂等人打牌属“违法不处”，现场收缴的款项不予退还，由此导致尹某桂的合法权益严重且持续地遭受损害，直到彭水县人民法院于2022年3月拟定于2022年4月13日开庭审理该案，催促黔江区公安局提交证据后，黔江区公安局为掩盖其违法行为、逃避滥用权力应承担的违法行政责任才制作退款清单。在2022年3月底收到该清单前，尹某桂未见过该清单，不可能在该清单上签意见。2022年9月27日，一审法院当庭要求尹某桂按黔江区公安局的意思收回该款项了事，尹某桂明确表示黔江区公安局应纠正其违法行为，依法退还该款项，后在审判长的一再要求退款了事情况下，尹某桂不得不当庭以“以后再说”表明坚持自己的诉求。尹某桂于2022年12月收到的武隆区人民法院寄送的黔江区公安局制退款清单，尹某桂也未在该清单上签字，当时尹某桂再次要求黔江区公安局纠正其违法行为，依法将款项退还尹某桂。4．原判对尹某桂申请出庭作证的证人证言所证明的事实未予认定错误，并判决尹某桂承担证人出庭费用错误。首先，本案是因黔江区公安局违法行政而产生的诉讼，一审判决也确认黔江区公安局违法。其次，黔江区公安局行政程序中形成的证据材料，本应依法向法庭提供证明其行政程序的合法性，但因相关证据可证明其采用引诱、欺骗、胁迫、甚至逼供等非法手段获取证据材料的事实而拒不提供，导致尹某桂不得不申请证人出庭作证。一方面，黔江区公安局一直声称，对尹某桂等人的调查处理过程是全程录音录像，例如其在2021年6月23日的《复核意见书》中明确表示：针对曹某红等人22日提出的申辩，再次核实了6月2日对曹某红询问的视频光盘；另一方面，尹某桂自2021年12月24日起，分别向受理本案的三家法院先后三次申请调取相关录音录像，但黔江区公安局以没有及时刻录成光盘、调查过程不属全程录音录像范围等为由拒不提供。第三，曹某红等人的当庭证言及武隆区人民法院依法收集的陈某洲书面证词，与2021年5月8日现场录音录像、曹某红的照片、2021年6月23日对尹某桂的告知录音录像、黔江公（治）行传字［2021］27号传唤证及对尹某桂的第二次询问笔录等证据，能够相互印证，充分证明了黔江区公安局采用引诱、欺骗、胁迫、甚至逼供等非法手段获取其想要的证据材料的事实。另外，原判认为尹某桂未提供充分证据证明黔江区公安局采用非法手段获取证据材料的违法行政事实，与行政诉讼举证责任分配的相关法律规定相悖。综上，黔江区公安局违法取证的事实依法应予确认，包括证人出庭作证费用在内的全部诉讼费用，应由黔江区公安局承担。二、被诉不予行政处罚决定认定事实不清。首先，2021年5月8日现场录音录像、黔江公（某某）受案字［2021］59号受案登记表及报案回执、黔江公（某某）缴字［2021］16号收缴物品清单记载的现场收缴钱款金额、2021年5月8日至9日对尹某桂等四人的第一次询问笔录等证据，客观真实，且相互印证，充分证明了尹某桂等四人打10元“倒倒胡”麻将娱乐的事实；黔江区公安局于2021年5月9日作出的黔江公（某某）行罚决字［2021］37号行政处罚决定，对尹某桂等四人打10元“倒倒胡”麻将的事实进一步予以确认；之后，黔江区公安局于2021年5月31日根据《公安机关内部执法监督工作规定》第十九条第一项规定，作出黔江公（治）撤行字［2021］2号撤销行政处罚决定，纠正了黔江区公安局按赌博查处尹某桂等人的错误行为。然而，黔江区公安局在被诉不予行政处罚决定中不但不依法对上述事实予以确认，反而对该案事实作出模棱两可的陈述。其次，黔江区公安局自2021年6月1日起违法启动且逾期对该案重新调查，严重扰乱尹某桂等人及小区居民的工作及生产生活秩序，并采用引诱、欺骗、胁迫、甚至逼供等非法手段收集的证据材料，依法不能作为认定该案事实的依据，更不应据此否定形成并收集于2021年5月8日至9日的证据所证实的事实。因此，黔江区公安局陈述无法确定尹某桂等人是打“底注10元、三番封顶”的成都麻将还是10元的“倒倒胡”麻将，纯粹是为了模糊案件事实并掩盖其违法启动重新调查行为，与事实不符；即使按黔江区公安局的说法，认定赌博的证据不足，也应当依法对尹某桂打麻将的行为作出违法事实不成立、不构成赌博的认定。再说，不论尹某桂等人是打“底注10元、三番封顶”的成都麻将还是10元的“倒倒胡”麻将，均不应认定为赌博。其一，根据《治安管理处罚法》第七十条的法条释义，认定为赌博行为必须是以牟利为目的，且发生在非亲朋好友之间。而尹某桂等四人是要好的邻居，经常一起打羽毛球、吃夜宵、喝茶聊天等，周末一起打个小麻将，完全是为了娱乐消遣。其二，根据《治安管理处罚法》第七十条等关于赌博的规定，《重庆市查禁赌博条例》第二条规定：赌博是指以财物作注比输赢，依照本条例规定应受处罚的行为。该条例第九条对应受处罚的最轻情形规定：赌注或者一次输赢金额较大。第十九条规定：赌注较大是指20元以上，100元以下；输赢金额较大是指200以上，2000元以下。无论哪种打法，其赌注还是一次输赢金额，均未达到上述规定应认定为赌博的最低标准。黔江区公安局认为10元翻三番80元，赌注就是80元的说法，明显不符合上述规定的立法本义，更不符合该条例制定二十多年后的经济发展实际。其三，即使打“底注10元、三番封顶”的成都麻将，也是黔江区群众茶余饭后比较普遍的娱乐消遣方式。黔江区现有600多家大大小小的打麻将场所，如果逢举报就按赌博查处，那么公安局将瘫痪，而且整个黔江区将陷入混乱。最后，根据依法行政原则和“先取证，后行政”的行政原则，绝不能对涉嫌行政违法就想当然地认为有违法事实，而应当在依法调查后，对没有确实充分证据证明存在违法事实的情况下，依法应认定为“没有违法事实或违法事实不成立”。综上，黔江区公安局依法应当对尹某桂等人的打牌行为不构成赌博的法律事实作出明确认定。三、对尹某桂等人的重新调查处理行为，严重违反法定程序，对尹某桂合法权益造成严重且持续的损害，应当依法纠正。1．启动对该案重新调查，严重违反法定行政程序。《公安机关内部执法监督工作规定》第十九条第一项规定：“对公安机关及其人民警察不合法、不适当的执法活动，分别作出如下处理：（一）对错误的处理或者决定予以撤销或者变更；”《公安机关办理行政案件程序规定》第二百五十九条第一款规定：“经过调查，发现行政案件具有下列情形之一的，经公安派出所、县级公安机关内设机构或者出入境边防检查机关以上负责人批准，终止调查：（一）没有违法事实的；......（四）其他需要终止调查的情形。”该案中，黔江区公安局于2021年5月9日结束了对该案的调查，但错误地作出处罚决定。在尹某桂于2021年5月24日对原处罚决定申请复议后，黔江区公安局自知对尹某桂等人打麻将的行为按赌博查处不合法、不适当，其局领导于2021年5月31日代表其法定代表人在对尹某桂等四人撤销行政处罚审批表上签署了同意撤销行政处罚决定的审批意见，但未同意承办人拟重新调查该案的意见。根据上述规定及黔江区公安局法定代表人的审批意见，应当撤销原处罚决定并结案；然而，黔江区公安局虽于当日根据《公安机关内部执法监督工作规定》第十九条第一项规定撤销了错误的处罚决定，但其内设机构（治安支队）却违反上述规定并违背其法定代表人的审批意见，不顾尹某桂等人及小区居民正常的工作及生产生活秩序等合法权益，自2021年6月1日起重新对该案进行调查。因此，黔江区公安局对该案重新调查缺乏事实和法律依据，严重违反法定程序，且损害了尹某桂等人及小区居民正常的工作及生产生活秩序等合法权益，属滥用行政权力行为，应予纠正。2．超期对该案重新调查，严重违反法定程序。《治安管理处罚法》第九十九条第一款规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。”首先，举报人在现场明确表示只举报另一桌打牌的张成，民警现场查明尹某桂等四人是邻居好友之间周末打小麻将娱乐消遣，明显不属于“案情重大、复杂”的情形，实际也于2021年5月9日结束调查。其次，2021年5月31日，黔江区公安局法定代表人于5月31日签署了同意根据《公安机关内部执法监督工作规定》第十九条第一项规定撤销原处罚决定意见，确认原处罚决定对尹某桂等人按赌博查处不合法、不适当，本应就此依法结案；但其内设机构（治安支队）自6月1日起违法启动对该案重新调查至7月8日，且6月6日之后已超过30日办理期限，依照上述规定，黔江区公安局应报其上一级公安机关即重庆市公安局批准延期。第三，黔江区公安局是一级公安机关，其内设机构（治安支队）显然不是一级公安机关，故由黔江区公安局的治安支队报黔江区公安局审批延期显然违反上述规定。综上，该案不但不属“案情重大、复杂”的情形，而且黔江区公安局对该案逾期调查未依法报重庆市公安局批准延期，明显违反上述规定的行政程序。3．黔江区公安局对该案的重新调查取证，严重违法。《行政诉讼法》第四十三条第三款规定：“以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第四十三条第三款规定的‘以非法手段取得的证据’：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。”《治安管理处罚法》第七十九条规定：“公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。”《重庆市规范行政处罚裁量权办法》第二十五条规定：“下列材料不得作为行政处罚实施机关对当事人实施处罚的证据：（一）违反法定程序收集的材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的材料；（三）以引诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的材料；（四）被技术处理而无法辨明真伪的材料；（五）不能正确表达意志的证人提供的证言；（六）不具备合法性、真实性和关联性的其他材料。”首先，前已阐明，黔江区公安局启动对该案重新调查、超期对该案重新调查，严重违反法定行政程序，且严重损害尹某桂等人及小区居民正常的工作及生产生活秩序等合法权益。其次，黔江区公安局违法启动重新调查后，以诱导沟通、拘留、使用警械暴力、无故羁押、不让安排交接工作、不让进食及上厕所等手段，迫使尹某桂等人按其意思陈述，或者认可其对事实的臆断，严重违反有关办理治安案件调查取证的法律规定，且严重损害尹某桂等人的合法权益。综上，自2021年6月1日起，黔江区公安局严重违反法定程序启动且逾期对该案重新调查，并采用引诱、欺骗、胁迫、甚至逼供等非法手段收集相关证据材料，由此取得的相关证据材料不得作为认定尹某桂等人违法的证据。4．黔江区公安局不依法对收取尹某桂的230元一并作出处理，明显违反法律规定，并因此严重损害尹某桂的合法权益，应予纠正。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百九十三条规定：“在作出行政处理决定时，应当对涉案财物一并作出处理。”根据该规定，黔江区公安局应在［2021］2号撤销行政处罚决定及被诉不予行政处罚决定中，对收取尹某桂的230元一并作出处理。但是，黔江区公安局于2021年5月31日作出［2021］2号撤销行政处罚决定，撤销了黔江公（某某）行罚决字［2021］37号行政处罚决定，但未对收取尹某桂的230元一并作出处理，且继续调查该案。至2021年7月8日作出被诉不予行政处罚决定，也未对该款一并作出处理。因此，黔江区公安局两次作出的行政决定均未对该款一并作出处理，明显违反上述规定。并且，黔江区公安局于2021年6月底向尹某桂单位宣称拟拘留尹某桂，之后作出的不予处罚决定又故意不明确尹某桂等人的打牌行为属“违法事实不成立不处罚”情形；尹某桂等人多次向黔江区公安局提出依照法定程序退回相应款项，纪检监察部门调查也询问过上述款项的处理情况，黔江区公安局均表示现场收缴的赌资不退；自2021年5月31日至今，黔江区公安局一直未依法定程序作出退回这230元的行政决定，并以此宣称尹某桂的打牌行为属“违法不处”情形，误导纪检监察部门以尹某桂参与赌博作为警示教育典型案例在尹某桂工作系统内宣传，以及尹某桂单位依据《政务处分法》第四十一条规定以“公职人员有其他违法行为”对尹某桂警告处分，等等。综上，黔江区公安局不但违反对涉案财物处理的法律规定，不依法在相关行政决定中对收取尹某桂的230元一并处理，而且故意以此诱导纪检工作人员及社会大众认为尹某桂打牌的行为属“违法不处”，严重且持续地损害尹某桂的合法权益，依法应予纠正。四、该决定适用法律错误，依法应予纠正。行政机关作出的行政行为必须正确适用法律，即适用法律规定应当正确且明确具体。《治安管理处罚法》第九十五条规定：“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：…；（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定。”也就是说，应当作出不予处罚决定的情形有两种：一是依法不予处罚、二是违法事实不能成立不予处罚。该决定在陈述无法确定尹某桂等人是打“底注10元、三番封顶”的成都麻将还是10元的“倒倒胡”麻将后，既不作出违法事实不成立的认定，也不阐明适用法律规定的具体情形，即引用《治安管理处罚法》第九十五条第二项的规定作出不予处罚决定，以此模糊尹某桂打牌行为的性质，在纪检人员询问时称尹某桂等人的打牌行为属“违法不处”，在答辩时则说“显然属违法事实不成立不处”。因此，该决定未明确适用法律规定的具体情形，适用法律错误；而且，因黔江区公安局故意在该决定中不明确适用“违法事实不能成立不予处罚”情形，诱导包括纪检人员在内的人们错误认为尹某桂的行为属“违法不处情形”，导致尹某桂合法权益严重受损，并将持续影响尹某桂本人及子女的工作、生活，应当依法纠正。综上所述，原判认定事实不清且错误，判决结果错误，应予纠正。尹某桂打麻将的行为纯属娱乐消遣，不构成赌博，也不违反其他法律规定，黔江区公安局按赌博对尹某桂进行查处不合法、不适当；特别是严重违反法定程序启动且逾期重新调查该案，并采用非法手段收集证据材料；最后作出的被诉不予行政处罚决定认定事实不清，适用法律错误，且严重损害尹某桂合法权益。因此，黔江区公安局的违法行政行为应予纠正，该行政决定应予撤销，并责令其依法重新作出违法事实不成立不予处罚的决定，同时对收取尹某桂的230元一并作出退还处理。
黔江区公安局辩称：根据重庆市的实际情况，办案期限延长经过区局同意即可，本案已经经过区局批准，不应认定为违法延长办案期限。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，尹某桂向本院提交了如下证据：
录音光盘一张。拟证明黔江区公安局以违法手段调查取得证据。
火车票一张。拟证明其因本次出庭产生了交通费。
黔江区公安局的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，也不能证明黔江区公安局在调查中存在违法行为。证据2与本案没有关联，不能证明案件事实。
综合双方当事人的举证质证意见，本院认定事实如下：
证据1录音光盘没有提供原始载体，也无法分辨录音内容，不能证明黔江区公安局存在违法取证的事实，本院不予采信；证据2与本案不具关联性，不能证明案件事实，本院亦不予采信。
本院二审查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条规定：治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：（一）确有依法应当给予治安管理处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出处罚决定；（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定；（三）违法行为已涉嫌犯罪的，移送主管机关依法追究刑事责任；（四）发现违反治安管理行为人有其他违法行为的，在对违反治安管理行为作出处罚决定的同时，通知有关行政主管部门处理。本案，根据查明的事实，案发当日尹某桂参与他人带财物输赢的麻将娱乐活动，黔江区公安局正阳派出所在接到报案后，出警进行了处置、调查，并作出黔江公（某某）行罚决字〔2021〕37号行政处罚决定，决定给予尹某桂罚款200元的行政处罚并收缴赌资30元，后，黔江区公安局以证据不足撤销了该处罚决定并重新进行了调查，但因仍无法查清尹某桂等人是玩‘底注10元、三番封顶’的成都麻将还是10元的‘倒倒胡’麻将，进而作出被诉不予行政处罚决定。对此，本院认为，按照《重庆市查禁赌博条例》第十九条第一款第一项第（3）目的规定，“赌注较大是指二十元以上，一百元以下”，‘底注10元、三番封顶’的成都麻将最高一次达40元，即可被认定为赌注40元，公安机关可根据《重庆市查禁赌博条例》第九条的规定处五百元以下罚款，而被诉不予行政处罚决定实质上是对赌注和输赢金额是否达到《重庆市查禁赌博条例》第九条第一项规定的“参与赌博，赌注或者一次输赢金额较大的”（即赌注是否超过20元）的事实无法查清时所作出的处理决定，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项的规定的“违法事实不能成立”的情形，适用法律也无有不当。同时，从逻辑上讲，该处理理由也是被诉不予处罚决定事实清楚的理由。尹某桂上诉主张被诉不予处罚决定事实不清、适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。需要指出的是，黔江区公安局在作出被诉不予行政处罚决定时，虽然认定事实清楚，但在法律文书表述上，将主要证据不足、违法事实不能认定表述为语焉不详、模棱两可的“无法确定尹某桂等人是打‘底注10元、三番封顶’的成都麻将还是10元的‘倒倒胡’麻将”，存在不严谨，易引发当事人不满，也易引发公众误解，应当引起重视，加以改进。
对于被诉不予行政处罚决定的程序。尹某桂主张，黔江区公安局在黔江区公安局正阳派出所所作行政处罚决定被撤销后，以自己的名义重新启动调查程序、超过法定办案期限、使用违法手段调查取证、罚没款项未一并处理等，属程序违法。本院认为，关于黔江区公安局在黔江区公安局正阳派出所所作行政处罚决定被撤销后，以自己的名义重新启动调查处理的问题，《公安机关内部执法监督工作规定》第十三条规定：在执法监督过程中，发现本级或者下级公安机关已经办结的案件或者执法活动确有错误、不适当的，主管部门报经主管领导批准后，直接作出纠正决定，或者责成有关部门或者下级公安机关在规定的时限内依法予以纠正。按照该条规定，公安机关对已经办结的案件或者执法活动确有错误、不适当的，直接作出纠正的行为，当然包括撤销错误的处理决定，也包括重新作出其认为正确的决定，这也是“纠正”的应有之意。本案，黔江区公安局正阳派出所在调查时，因对“赌注或者一次输赢金额较大的”未能查清，并错误的作出了处罚决定，黔江区公安局撤销黔江区公安局正阳派出所所作行政处罚决定，并以自己的名义重新启动调查，其目的是为了查清事实，符合案件实际，也符合法律规定，不应认为黔江区公安局重新调查处理违反法定程序。需要指出的是，根据《公安机关办理行政案件程序规定》二百五十九条的规定，只有当案件存在以下“（一）没有违法事实的；（二）违法行为已过追究时效的；（三）违法嫌疑人死亡的；（四）其他需要终止调查的情形”情形时，案件才终止调查，而本案重新调查的原因是违法事实不清，而非没有违法事实，尹某桂的主张不符合前述规定，本院不予采纳；其次，对于尹某桂主张黔江区公安局使用违法手段调查取证的问题。根据双方当事人提交的证据，不能认定黔江区公安局存在诱供和以使用警械暴力、无故羁押相威胁等手段调查取证的行为，故，对尹某桂的该项主张不予采纳。尹某桂主张的黔江区公安局超期举证的事实亦不成立，本院亦不予采纳；对于罚没款项230元未一并处理的问题。在违法事实不能成立时，公安机关理应将罚没财产予以返还，但是否应当在不予处罚决定中一并处理，无论《中华人民共和国行政处罚法》、还是《中华人民共和国治安管理处罚法》均未作出规定，而且，就性质而言，返还财产应属不予处罚的法律后果，公安机关可以在作出不予处罚决定之后，再另行作出发还决定，《公安机关办理行政案件程序规定》第一百九十三条规定的“在作出行政处理决定时，应当对涉案财物一并作出处理。”的目的在于防止公安机关故意拖延处理涉案财物，违法侵害公民、法人的财产权益，系对公安机关的工作要求，并不能作为认定是否违反法定程序的依据。黔江区公安局在作出被诉不予处罚决定时未一并处理相关财物，不应认定为违反法定程序。需要指出的是，黔江区公安局至今未依法作出发还决定，明显迟延，应予改正；对于超过法定办案期限的问题，原审法院对此已经作了充分论述，本院与原审法院观点相同，在此不再赘述。
关于尹某桂出庭车费、证人出庭作证等费用的负担问题。本院认为，尹某桂主张出庭车费、食宿费、向人民法院寄送材料的费用等系其为维护自身权益所支出的费用，理应由其自己负担。其主张的证人出庭作证费用，因证人证言并不能证明黔江区公安局存在违法取证的情形，故，该费用亦应由其自己负担。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。尹某桂的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由尹某桂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘厚勇
审 判 员 刘生荣
审 判 员 简元华
二〇二三年五月九日
法官助理 袁钦明
书 记 员 张馨月
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