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尊敬的刘宇审判长、郝薇书记员：
重庆合融律师事务所依法接受陈天全的委托，指派张建军律师作为陈天全与戚某伟非法用工争议一案中的代理人，现针对本案的争议焦点发表如下代理意见：
一、被告对原告从2013年2月27日至2013年8月24日期间构成非法用工的事实清楚、证据充分，完全符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定。
(一)被告对原告的用工行为完全符合劳动关系的特征。
1、被告所经营的食堂是一个独立、有规模的经营组织。被告虽然主要是为重庆市九龙坡区第五人民医院(以下简称“五院”)提供餐饮服务，但其并不依附于五院，其员工未接受过五院任何形式上的管理，在庭审中被告也没能举示其与五院存在劳动关系的任何证据。而且在被告的经营管理下，食堂已是拥有几十位员工规模的经营组织，对外具有很高的独立性。
2、被告对原告进行了严格的管理。无论从工种的安排，还是上下班时间的确定性和规律性，以及在工作过程中的管理和监督，被告对原告等员工都是严格地执行的，这些特征是完全契合法律、法规对劳动关系所规定的特征的。因此，这与个人与个人之间的雇佣关系有着截然不同的区别。
(二)原告与五院之间不存在任何形式的劳动关系。
1、原告与五院之间一直不存在任何关于劳动关系的合意。被告是以食堂招工的名义招用原告的，并没有以五院的名义，而且其并没有五院为其出具的任何的委托手续。五院对原告没有任何形式的管理，直至原告受伤后才得知食堂里有原告的存在。
2、没有任何法律、法规规定本案属于原告与五院之间存在劳动关系或由五院承担用工主体责任的情形。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条所规定的范畴仅限于建筑工地和矿山企业，不能够随意扩大理解，而且至今没有任何法律、法规规定对这一条可以进行扩大理解。在本案的第一次开庭中，被告提出了本案可以适用2014年9月1日实施的《最高院审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条㈣“用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，该条所规定的是承包单位非法转包的情形，而在本案中，五院与被告是发包与承包的关系，可见，并不能够适用本条规定。
(三)五院将食堂承包给被告属于外包的事实清楚。
1、从《食堂承包合同》第二部分第一条可以证实五院将食堂承包给被告属于外包。应该回顾双方最初的合意，双方在本条明确约定应当有被告注册工商执照或是进行挂靠经营，这是非常典型的外包，
2、被告所作的“五院与戚某伟属于内部承包”不能够成立。首先，被告在整个审理过程中未提交其与五院属于内部承包关系的任何证据，不能够仅凭其一面之词就可以得出五院与其已经从外包变成了内部承包。其次，如果被告一定要坚持五院与其属于内部承包，那么举证责任在于被告，理由有二：其一，这是被告所反驳的事实，应当由其承担举证责任;其二，这一证据即使存在也是由被告所掌握和管理，根据民事证据的相关规定应当由其承担举证责任。
二、合法经营与合法用工是两个截然不同的概念。
(一)行业的许可不能够免除用工主体责任。
本案的主线是用工的合法性问题。即使被告办理了餐饮许可证，只要其一食堂的名义对外招工，根据劳动法、劳动合同法等相关规定，就应该具备用工主体资格。当然，如果被告仅以其家庭内部人员进行经营劳作，那可以另当别论。
(二)不能以工商行政管理局的答复来定性本案的法律关系。
1、工商行政管理局的答复的法律依据何在?认定民事案件的性质应当以法律、法规的明确规定为准，任何法律、法规都未规定工商行政管理局的答复可以作为法律依据来适用，再者，不同的工商行政管理局的答复就是完全一致的吗?
2、工商行政管理局不具有规范用工合法性的职权。工商行政管理局不是劳动法律、法规的实施部门，其没有权力对用工的合法性进行审查和定性。
三、原告于2013年8月年24日在被告食堂因工受伤的事实清楚、证据充分。
1、根据原告提交的调查笔录予以证实。两位被调查人虽然不是食堂的工人，但他们都很明确的人事原告，而且是在2013年8月24日在上在食堂吃早点的时候当场听说，符合常理，证明力较大。
2、根据原告提交的行政诉讼庭审笔录予以证实。五院的副院长在庭审中证实，原告在受伤之后的第二天被告向五院提过此事，在当时的庭审中，五院这样陈述是对其在某种程度上是不利的，因此证明力较大，应当作为认定事实的依据。
综上所述，被告对原告的用工行为从事实和法律规定来看属于典型的非法用工。反之，如果本案的情形不属于非法用工，那么个人与个人之间什么情形才属于非法用工。我也搜集了二份重庆市的关于非法用工的判决书，望法庭予以参考和对比。
上述意见，请法庭予以重视并采纳!
致
重庆市九龙坡区人民法院
代理人：
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