尊敬的审判员，书记员：
重庆和佳律师事务所依法接受原告秦XX的委托,指派我担任其诉被告重庆XX煤业有限公司工伤保险待遇纠纷一案的代理人,我仔细询问了当事人秦文学，收集了相关证据，进行了必要的调查,今天又参与了本案详细的庭审,对本案有一个全面清楚的认识和了解,下面就本案的相关事实和适用法律问题发表如下代理意见:
一、原告与被告之间属于合法的事实劳动关系，而且被告在2012年6月29日为原告申请了工伤，说明双方之间存在劳动关系。原告自2003年4月开始在被告处从事采煤工作，2005年6月原告头部受过一次重伤，被告没有补 偿原告。治疗后原告继续上班，从事采煤工作，2012年6月25日原告上班采煤，井下发生底板滑坡，大石头卡住原告的右腿，致使原告严重受伤。送往万州区中西医结合医院住院治疗，于2012年9月出院回家康复治疗。在家康复期间，四个月后要复查，原告找被告要求复查，被告不同意。出院后一直没有复查，原告身体不适，走路严重障碍，疼痛难忍，去医院检查，右裸关节炎，间隙变窄，右胫骨骨折。医生建议右踝关节的功能障碍需要做手术，才能使活动度能否好一点，疼痛无法避免，同时查出肺气肿，尘肺严重，急需住院治疗，多次找被告，被告不拿钱。原告从2003到被告处上班，每天都作了记录，实行计件工资，原告在被告处工作了10多年，这次受伤前12个月共领取了61803元，平均每个月的工资5050.25元。所以原告此次受伤前12个月平均工资是5050.25元。
二、XX区劳动能力鉴定委员会于2013年1月30日作出X劳鉴伤(2013)第X号劳动能力鉴定结论通知书，确认原告的劳动功能障碍程度为九级。按照工伤保险条例第三十七条职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受以下待遇：
(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资，
(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
因原告现在患有严重的肺气肿、尘肺急需住住治疗，病情在稳定期，腿部还需要康复治疗，属于职业病，本不应解除劳动关系，但被告没有给原告办理各种保险，不能享受职工医疗待遇，也没有交养老保险，失业保险，原告要求被告给原告补交养老保险和医疗保险及补交未足额的工伤保险，被告不交，原告于2013年9月9日去劳动监察投诉了，责令被告补交。有病给被告说要治病，被告不理不睬，还想尽一切办法为难被告，表明被告太不负责了，2013年9月3日收到仲裁裁决书，原告找到被告，要求把社保基金拨付的一次性伤残补助金拿回来作为生活费用，另外特别找被告联系有没有合适的工作，被告说工伤保险基金还没有把钱拿来，拒不给付，按被告提供给仲裁庭的证据，工伤保险基金早就把一次性伤残补助金拨给被告，被告就不给原告，还问被告有没有合适的工作，被告说暂时没有，有个在沟里照风压机的，工资1100元，现在还有人照起的，把他放了再通知原告，后来被告一直也没有通知。只给1100元一月，受伤前的工资是5050.25元，被告故意为难原告，原告请求与被告解除劳动合同关系。享受一次性工伤保险待遇，并要求被告给付经济补偿金50502.5元。工伤九级，右踝关节骨折，右胫骨骨折，右小腿腓肠肌萎缩， 骨断筋伤，右小腿水平的神经损伤的停工留薪期是12个月。停工留薪期内工资照发。
原告从去年2012年6月25日受伤以来，被告就没有支付工资，原告有四个孩子，家境十分贫困，多次找被告拿工资都不理睬。被告只同意给付原告妻子护理的工资，还强迫写成了借条。没有办法，被告一拖再拖，不肯补偿原告，下面就工伤补偿项目，分述如下，1.垫付的医药费2253.2元，2.伙食补助费87天X32元/天=2784元，3.停工留薪期12月X5050.25元/月=60603元4.护理费9个月X2000元/月=18000元，5.一次性伤残补助金5050.25元/月X9个月=45452.25元(被告提供的证据社保基金中心拨付23299元，差额部分22153.25元由被告补出，重庆市工伤保险实施办法第53条)，6.一次性伤残就业补助金44498÷12×9=33373.44元(重庆市工伤保险实施办法第36条以解除劳动劳动关系之日的本市上年度职工作月平均工资为计发基数由用人单位支付，2012年度重庆市上年度职工月平均工资为3708元)，7.一次性工伤医疗补助金(44498÷12×4=)14832.64元(重庆市工伤保险实施办法第36条以解除劳动劳动关系之日的本市上年度职工作月平均工资为计发基数由工伤保险基金支付，2012年度重庆市上年度职工月平均工资为3708元)，8.交通费600元(2013年6月7日在西南医院检查受伤部位，病情加重，需做手术。在这之前原告通知了被告，要求在被告指定的医院复查，被告不理，把电话挂了)9.住宿费200元，合计178098.53元。
三、本案就争议的焦点就是原告的工资计算标准。
(一)、工伤赔偿中“本人工资”如何理解
虽然《工伤保险条例》第六十四条第二款前段规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。单纯的从该条规定看，本人工资系指工伤职工的月缴费工资。由于被告只举示原告受伤前12个月中最低的两个月工资(且与原告工资记录本相符)工资表，其10个月高的工资被告拒不举示。被告认可以其受伤前上年度社平工资为其工资计算依据。而原告受伤前12个月平均工资是5050.25元,被告拒不提供原告签字的工资表.而仲裁委不知道怎么算出一个4725元的,严重损害原告的利益，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款后段即“本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算,本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，按计算后原告的工资是5050.25元,高于统筹地区职工平均工资3708元的136.2%确定原告的工资标准。
但是，《工伤保险条例》第十条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”。第六十四条第一款规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”。由此可见，工伤保险费是用人单位交纳，而非职工本人。其数额系以全部职工的劳动报酬总额乘以缴费费率确定的，此处的劳动报酬总额系用人单位职工个人劳动报酬之和。而工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。因此，工资总额即是全部职工的工资总额。换言之，工资总额就是全部职工的本人工资总额。《工伤保险条例》第四十六条、第六十二条还分别规定：具体承办工伤保险事务的经办机构，负有核查用人单位的工资总额和职工人数的职责。用人单位瞒报工资总额或者职工人数的，由劳动保障行政部门责令改正，并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。据此可知，用人单位在办理工伤保险时负有如实申报职工本人工资即缴费工资的义务，否则用人单位将承担相应的行政责任。
在本案中，被告只提供了社保局拨付给原告的一次伤残补助金23229元,即月平均缴费工资2581元,同时又写明了缴费工资数额为3337元/月，这两个数字是相矛盾的.出现了两个月缴费工资,被告作假太明显了,不符合煤矿计件劳动的实际。被告应当按支付给职工的劳动报酬确定缴费工资，缴费工资是否与实际工资相符应由用人单位承担举证责任，因该公司未举证证明申报的真实性，其申报的缴费工资3337元或者说按社保拨付给被告的关于原告的一次性伤残补助金23229÷9=2581元,不应作为本案计算工伤保险赔偿费的依据。因此，法院应以5050.25元标准计算确认原告的工资计算标准。
(二)、工资支付数额的举证责任
一方面，工资支付是用人单位使用劳动力而必须履行的义务。《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。由此可见，工资表是用人单位向劳动者本人支付工资的凭据，用人单位负有保存两年以上的法定义务。在本案中，原告主张的工资本记载其月工资系5050.25元/月，而被告主张的是其社平工资，双方对支付的工资数额发生分歧。而对合同义务是否履行发生争议的，应当由主张已经履行合同义务的相对人加以证明。因此，被告是否依据双方之间业已存在的劳动合同，完全履行向原告支付工资数额的义务，应当由其举证证明。况且，被告还保存有原告支付工资情况的证据，由其举证更有利于查清事实。另一方面，向原告支付工资是被告的法定义务，原告仅仅是作出受领工资行为，因此，不应当由受领一方即劳动者承担举证责任。原告享有的是举证的权利而非义务，而事实上，双方认可原告采煤按计件工资计算，因下井需两人一组，原告是与高伦学一个班组,领取的工资是完全一样的，且高伦学对此予以了证实,被告拒不拿出签字的工资表，其行为违反了《工资支付暂行规定》第六条的规定，显系违法行为。该违法行为的后果应由其自行承担，不能转而由劳动者承担举证证明其工资数额的责任。
《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。在本案中，原告主张工资本受伤前12个月记载的总工资是60603元,是其月工资系5050.25元/月，而被告对此予以否认，而认为是社平工资计算，因此，原告主张工资本的内容不利于被告。而被告保管原告的工资表而无正当理由拒不提供，可以推定原告的主张成立。
尤其要看到，2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”。其第三十九条规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。前述法条明确规定了用人单位的举证责任。从内容上看，前述规定与《民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，十分相近。用人单位承担不利后果，当然是推定劳动者的主张成立。因此，原告的工资标准，在被告无正当理由拒绝提供其工资表时，既不适用社会平均工资计算，也不能参照其参保工资，而是推定其主张的工资标准成立。
四、仲裁裁决对停工留薪期按六个月计算不当，应按12个月计算。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条 工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。停工留薪期应连续计算。原告受伤后，停止工作，接受治疗，且不间断治疗，医院开出的至少需要要9个月(出院医嘱：门诊随访，出院休息并康复，4个月后患肢复查X片。6个月后再次复查X片对断端骨痂形成能否负重活动，说明从住院时间开始计算至少休息9个月)。而仲裁委就只按六个月计算，而不考滤被告多处损伤，且存在多处工伤目录上(右侧小腿腓肠肌萎缩、骨断筋伤，气滞血瘀)没有的损伤这一事实，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定，所受伤害未列入《目录》的，停工留薪期的期限有争议的，可报请参保地劳动鉴定委员会确认。小腿水平腓神经损伤停工留薪期是12个月，而被告申请的鉴定时间明显违背了《重庆市停工留薪期管理办法》第四条 (工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明交所在单位。用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明，按照《目录》确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人)。可见根据诊断证明确定停工留薪期。而被告在2012年11月申请了鉴定，还故意少填了一个重要的受伤部位，右裸骨骨折，2013年1月30日作出鉴定结论，由于鉴定委员会不同意漏鉴的这个部位，因此被告于2013年2月1日才将右祼骨骨折这个部位加上去了，于2013年2月21日作出了变更工伤认定部位决定书，对于被告申请作出的这个鉴定结论违背《工伤保险条例》第二十一条(职工发生工伤后，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应进行劳动能力鉴定)的规定，因为伤情相对稳定后，原告于2012年11月29日医疗卫生专家对其工伤部位进行鉴定，刚出院两个多月，伤情没有相对稳定，是不是残疾没有完全形成，20XX年5月29日被告才将劳动能力鉴定结论书给原告，原告想申请重新鉴定，20XX年6月6日找到XX劳动能力鉴安委员会说，凭鉴定结论书说过了再次鉴定的期限，要被告给原告出一个证明是20XX年5月29日才收到，被告坚决不出，原告只好到西南医院自己去检查一下，受伤部位究竟有没有功能障碍，经检查，右胫骨可见损伤表现，右踝骨关节炎，间隙变窄。四大肢创伤性关节炎是属于8级。被告这样残忍的对待一个受伤的农民工，太没有良知了。因此，根据原告的伤情和被告送到的工伤保险指定的医院医生的出院诊明，被告治疗至少需要9个月，请求法院直接根据医生的诊断记录，并结合原告严重的伤情直接判令被告给付原告12个月的病假工资。也可根据原告伤情的部位停工留薪期目录上没有的委托劳动能力鉴定委员会作出认定。
但是，被告只同意停工留薪期为6个月，2012年12月24日停工留薪期满，2013年1月30日作出劳动能力鉴定结论，2013年2月21日又作出了补充的工伤性质认定，被告准备改了假病历，一个重要的部位右踝关节骨折没有写上去，医生建议出院后6个月内不能从事任何负重劳动，根据重庆市停工留薪期管理办法第九条规定，停工留薪期内满或者停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评伤等级的次月起，按照条例和实施办法的规定享受伤残待遇。请问被告按月给付原告生活津贴了吗?从另一个方面，出院证明上，医疗服务机构诊断证明，医疗期至少是9个月，根据《重庆市停工留薪期管理办法》第六条:遭受原发性损伤引起的并发症，根据工伤医疗服务机构的诊断证明，可以在原发性的基础上增加2个月。因此基于以上理由，本案停工留薪期至少是8个月。
五、关于被告于2013年9月23日作出关于重庆市金鼎煤业有限公司关于解除劳动合同的通知是违法的。
(一)形式违法，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明、应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。从这个通知来看，秦文学何时从事何种岗位，工作年限的内容都没有，另外根据《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示、或者告知劳动者，原告上班10年，从没有听说过被告厂里有工伤职工医疗期内不上班或者伤还没有治好就口头通知上班的规章制度。。
(二)内容违法：因工受伤的时间写得清楚，是2012年6月25日，出院时间是2012年9月22日，停工留薪期是6个月，2012年12月24日停工留薪期满，从原告的出院诊断医嘱上可知，治疗期至少9个月，还在工伤的治疗期内。被告给原告申请的劳动能力鉴定结论是2013年1月30日作出的，工伤认定是2013年2月21日，被告不同意给付12个停工留薪期待遇，那么只承认6个月，根据重庆市停工留薪期管理办法第十条规定，工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。原告在2013年6月9日在三峡中心医院查出患有严重肺气肿，尘肺，疑似职业病，急需住院治疗，找到被告，被告说尘肺病不治疗，只有拖，也不理睬。根据劳动合同法第四十二条，原告属于工伤并丧失劳动能力的职工，现在还在尘肺治疗期，被告不得解除劳动合同。
(三)被告在通知中说，公司多次口头通知你上班，(你被安排为风机看守员)你却不理不睬，说矿工达近9个月，严重违反公司纪律，造成 了恶劣的影响。这与客观事实不符，被告从没有通知过。情况是这样的，2013年9月3日收到仲裁裁决书，原告找到被告，要求把社保基金拨付的一次性伤残补助金拿回来作为生活费用，另外特别找被告联系有没有合适的工作，被告说社保基金中心还没有把钱拿来，拒不给付，按被告提供给仲裁庭的证据，社保基金中心早就把一次性伤残补助金拨给被告，被告就不给原告， 还问被告有没有合适的工作，被告说暂时没有，有个在沟里照风压机的，工资1100元，现在还有人照起的，把他放了再通知原告，后来被告一直也没有通知。被告给原告调整工作岗位，属于劳动合同法第十七条应当具备条款，工作内容，根据劳动合同法第十六条规定，劳动合同应由用人单位与劳动者协商一致，因此被告给原告调整岗位也要与原告协商一致，不是由被告趁人之危，原告原来的工资每月5050元，现在只给1100元，原告有不同意的权利。被告强迫原告做是违法的，况且从来没有通知过原告。在说上次在仲裁庭开庭时被告并没有说原告违反规章制度，仲裁员还在给被告说要给原告安排一个合适的工作，照顾一下，被告的出庭代理人XX还说现在没有合适的，原告又不能从事井下的采煤工作了，回去商量一下。
其于以上三点理由，被告作出的解除原告劳动合同的通知是违法的，根据中华人民共和国劳动合同法实施条例第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照四十七条规定的经济补偿金补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金101000元，原告解除劳动关系前12个月平均工资是5050元，2003年4月到被告处从事采煤工作，从没有间断过，只是被告的名称由原来的XX煤业有限责任公司更名为XX煤业有限公司，2011年4月12日发新的执照，根据劳动合同法实施条例第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，...”第九条规定，劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。因此原告从2003年4月到现在已连续工作10年以上，按照10年计算经济赔偿金。
(四)被告如果坚持解除劳动合同的通知是合法的，根据劳动合同法实施条例第二十三条规定，用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家规定的有关工伤保险的规定支付 一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。因此被告也应支付经济补偿金50500元(5050元/月x10个月)
六、对于原告在仲裁时提出的保留劳动关系是基于当时原告身感不适，疑似尘肺病，去六院检查结论还没有出来，所以没有提出解除劳动合同，还以为被告给原告办理了各种保险的。在2013年9月9日去查了，什么保险都没有，工伤保险就没有办，当时就向XX区劳动向监察投诉了，要求被告补交各种保险，要求被告给付经济补偿金，根据劳动合同法第三十八条第三款规定原告可以提出解除劳动合同，和四十六条第一款的规定，被告应当支付经济补偿金。向法院递交了起诉状，由于工伤保险待遇纠纷与劳动合同关系具有不可分性，可以一并提出。
七、被告没有依法给原告缴纳失业保险，原告属于农民工，根据失业保险条例第十四条第四款的规定，农民合同工终止劳动合同或者解除劳动关系后的一次性生活补助金，由失业保险基金支付。第二十八条规定，单位为其足额缴纳失业保险费满一年以上的农民合同工，终止解除劳动关系时，持单位出具的终止或者解除劳动关系的证明，到单位投保地的失业保险经办机构申领生活补助金。由于被告没有依法给原告缴纳失业保险，就应由被告赔偿原告应享有的失业保险待遇。根据失业保险条例第二十四条规定，原告10年工龄，按19个月算，按735元/月(2012年度)计算共计13965元.
八、作为原告一个农民工，从受伤以来，原告多次找过劳动主管部门，喊天天不应，喊地地不灵，原告家连买米买盐的钱都没有，作为原告是第二次在被告处受伤，05年6月那次受伤了连工伤认定都没有申请，原告住院治好出院后又到继续从事采煤工作。原告是纯朴的农民。被告的上列一系列违法行为请求法院主持公道，维护原告的合法权益。以上意见供法庭参考，谢谢!
XX区人民法院
重庆和佳律师事务所
代理人：杨舒尧
X年X月X日
Comments
成为第一个评论者
发表评论
评论