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尊敬的审判长、审判员:
甘肃元成彤律师事务所依法接受本案上诉人孔某某的委托,指派我担任其与华民公司、城投公司建设工程施工合同纠纷一案的二审诉讼代理人,参加本案的诉讼活动。本案经过一审、二审、发回重审、二审四次开庭审理,现根据事实和法律,发表如下代理意见,请合议庭充分采纳。
一、华民公司应当对本案的债务承担连带责任。
(一)沈某某以华民公司的名义与孔某某协商,最终以其自己的名义与孔某某订立了《班组经济质量、安全进度责任承包协议》(以下简称《承包协议》),其行为构成显名的间接代理,代理行为有效。
沈某某在签订《承包协议》时告知孔某某其是华民公司的代理人,且以自己的名义在《承包协议》上签字。之后孔某某打桩队按协议约定进驻工地,施工长达五十多天,华民公司并没有提出任何异议,也没有对沈某某的代理权限提出任何异议。根据《合同法》第402条:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人。但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”的规定,该《承包协议》实际约束的是孔某某和华民公司,且华民公司也无足够的证据证明该《承包协议》只约束孔某某与沈某某。因此华民公司应当对因其叫停施工,要求孔某某打桩队退场的行为给孔某某造成的经济损失承担赔偿责任。
(二)华民公司同意签订协议并支付22万元赔偿款的行为,应当认定为其对沈某某代理行为的追认。
根据《关于孔某某打桩对机械退场损失补偿协议》(以下简称《补偿协议》)约定:确认孔某某打桩队实际经济损失为110万元,华民公司承担22万元。后华民公司按照《补偿协议》向孔某某支付了22万元,该行为证明华民公司对孔某某按照《承包协议》进驻工地作业及孔某某110万元的经济损失是予以认可的,这一行为应当推定为是对沈某某代理行为的追认,因此甘肃华民公司应与沈某某对孔某某的经济损失承担连带责任。
综上所述,被上诉人华民公司应对本案债务承担连带责任。
二、城投公司应当对本案债务承担连带责任。城投公司出具的《关于督办付款承诺》(以下简称《承诺》)应当从以下两个方面进行定性:
第一,从《承诺》的内容方面应认定为是城投公司向孔某某出具的保证书。尽管该《承诺》的标题是关于督办付款的承诺,但对于其性质我们不能只依据标题进行判断,而应该依据其具体的内容进行判断,正所谓内容决定性质,性质决定价值。
《承诺》明确记载:城投公司承诺将采取一切合法必要之手段,保证剩余55万元债务按约定时间支付。根据这一内容,表明城投公司对剩余55万元的债务已经向孔某某作出了履行的保证,孔某某收到该《承诺》后并没有提出任何异议,根据《担保法解释》第22条规定,该《承诺》已经成为合法有效的保证合同。
根据《担保法》第19条:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”的规定,城投公司作出的该保证应该认定为连带责任保证,且城投公司并不属于《担保法》所规定的禁止提供保证的主体,并向孔某某支付了20万元,以其实际行动履行了部分连带保证责任,因此孔某某有权请求其承担连带赔偿责任。
第二,退一步讲,即便法庭认定上述《承诺》不构成保证,那么,从法律行为的角度分析,该承诺应认定为一个单方法律行为,且为有相对人的单方法律行为。根据《民法通则》第55条、第58条、第59条的规定,该法律行为并不存在未生效、无效和可撤销的事由,因此城投公司作出的该《承诺》合法有效。
根据《承诺》的具体内容,城投公司实际上是给自己设定了一项义务,即:保证孔某某55万元债权的顺利实现;同时也给孔某某创设了一项权利,即:有权请求城投公司履行其义务,使自己的债权顺利实现。其次,根据一审城投公司提供的证据中,关于《承诺》城投公司自认其承担监督、督促沈某某付款的义务(详见一审判决书第五页5-6行)。但孔某某至今尚未完全实现自己的债权,而城投公司也没有完全履行自己的义务,已经给孔某某造成了重大的经济损失,根据民法理论及《民法通则》第106条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。”的规定,不履行其他义务给他人造成损害的,权利人有权请求其承担损害赔偿责任。因此,孔某某有权请求城投公司承担赔偿责任。
所以不论从连带责任保证的角度来讲,还是从单方法律行为的角度来说,孔某某都有权请求城投公司承担尚未实现的35万元及其利息的赔偿责任。
综上所述,一审法院认定的事实错误,适用法律不当,请求二审法院撤销一审判决书,并依法改判,支付上诉人的诉请。
以上为本案的代理意见,望合议庭能够采纳。
此致
某某市中级人民法院
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