关于吴某涉嫌走私普通货物一案一审阶段的辩护词

2018-02-18 admin Comments0

尊敬的审判长、审判员:

上海瑞盛律师事务所依法接受被告人吴某妻子顾某的委托，指派本律师担任吴某涉嫌走私普通货物一案一审阶段的辩护人, 并征得其本人同意。自接受委托后，辩护人查阅了本案的案卷材料，多次会见被告人，对本案案情已经有全面的了解，结合两次三天半及两晚的法庭调查现就本案提出如下辩护意见，兼与公诉人商榷：

一、关于定罪方面的辩护意见

辩护人认为指控被告人吴某构成走私普通货物罪依法不能成立。

起诉书指控“吴某的行为触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称“刑法”)第一百五十三条之规定，应以走私普通货物罪追究其刑事责任”的认定证据不足，依法不能认定犯罪嫌疑人吴某犯有走私普通货物罪。

本案中部分认定犯罪事实的证据与证据之间存在矛盾且矛盾未得以合理排除，没有达到证据确实、充分的证明标准。

1、吴某主观上从没有偷运走私柴油的故意。

1)、本罪的责任形式为故意，吴某主观上从没有偷运走私柴油的故意,也没有证据证实吴某有走私柴油的故意。

故意由两个因素构成：一是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果;二是意志因素，即希望或者放任危害结果的发生。这两个因素必须是现实的、确定的。易言之，在没有认识的情况下，不管具有怎样的认识可能性，也不能认为存在故意的认识因素。认识因素和意志因素有机统一才是犯罪故意。[1]我国刑法中成立故意要求行为人认识到法益的侵犯性。也可以说，故意成立要求行为人认识到实质的违法性。[2]本案中吴某并不知道所运输柴油是走私的，整个卷宗中也没有证据证明吴某的主观上早已认识到周某等人的行为是运输走私柴油的行为。

在 2013年11月13日21时07分-22时41分吴某的第一次讯问笔录中：“问：周某的油是从哪里的?答：我不清楚，我只知道他的油运到了他在兴化陈堡的江海油库。问：你为什么要帮周某支付工资和船费?答：因为我和他是朋友，所以我就帮他这个忙。”2013年11月16日10时30分-17时10分第三次讯问笔录中：“问：周某有没有和你说他是帮谁所做油品运输生意的?答：没有告诉我。问：有没有和你说怎么做?答：就是说帮人从海上运柴油到某码头，他的某油库。”[3]问：你在前面说某油库的会计会把短信发给你，告诉你支付给谁，支付多少钱，那么在支付船运费的时候，会计的短信内容具体是什么样的?答：就告诉我需要支付哪条船，几个航次共多少钱的运费，银行卡号和收款人是谁?”[4]2013年11月29日14时45分-16时15分第九次讯问笔录中：“问：有没有人跟你说过，做运输油的生意是在和谁做?答：也没有。问：你对柴油了解吗?答：不了解。”[5]2013年12月1日14时50分-15时35分第十一次讯问笔录中：“问：谁通知你打钱的呢?答：会计告诉我，江海油库的张会计通过短信、电话等途径告诉我的。问：你打的这些钱，都是张会计告诉你的吗?是的。运费都是张会计告诉我的。”[6]且张会计即张某在2013年11月15日19时-23时10分及2013年11月16日13时05分-13时40分的第一、二次笔录中均供述“我根据卸完油的数量通知吴某，给内河船付运费。”上述笔录内容充分证实吴某只是依据张某的短信内容帮助周某打款，对周某生意中的其他事项并不知情，并且在对吴某的多次讯问笔录中其本人的供述是稳定的，其对周某运输油的具体情况不知情及只是按照张会计统计的数量、船名等打运费给船主，无论是上述侦查卷反映的情况还是法庭调查阶段被告人周某与被告人吴某的供述是一致的，周某从未告知吴某油的来源，吴某也从未问过此事，吴某既没有上过海油船也没有上过内河船，辩护人也去了某某码头的现场取证拍照时还受到了海警的驱赶，在某某码头250米处有海警船海警岸上办公地，800米处有海事处、边防派出所，1000米处有某某闸，不要说被告人吴某就是辩护人也无法想象在该处可以“走私”本案如此惊人数量的货物!!吴某对周某运输柴油的性质不知情，更无任何犯罪的故意。

2)、根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署出具的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条已经非常明确规定：“行为人明知自己的行为违反国家法律规定，逃避海关监管，偷逃进出境货物，物品应缴税额，或者逃避国家有关进出境的禁止性规定，并且希望或者放任危害结果发生的，应当认定具有走私的主观故意;”“走私主观故意中‘明知’是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为”。本罪名下犯罪者主观上应当具有牟利的目的，并具有主观上的犯罪故意。在全案44本卷宗中，没有任何一份口供、证人证言或其他书证显示吴某在整个过程中有获取到任何经济利益或者可期待利益，在上一次开庭的法庭调查中辩护人就此问题分别向周某及吴某发问均能证明周某从未实际给付或者承诺给付被告人吴某任何利益。但是综合本案案卷，辩护人注意到周、唐二人已经实际获取到部分利益，而其他同案被告人均领取或承诺过给付工资，试想一个有着正当职业并开着酒店的人不为任何经济利益，却明知违法的行为还去提供帮助行为是明显不合情理。

3)吴某在知道周某等人被抓获的情况下，还正常的上班行为，说明吴某主观上不认为帮助周某的行为是走私，这也进一步证明吴某没有走私的主观故意。

辩护人认为周某等人被海关侦查人员抓捕，作为好朋友的吴某不可能不知道，其如果知道自己行为的违法，按照正常情况要么是自首，要么是要躲藏，而不是大大方方正常上班。另在周某等人被抓后，被告人吴某对之前的使用的电话等没有做任何处置，曾经记录过关于油的一页纸也被侦查机关在其办公室搜到并列入侦查卷作为指证被告人吴某的证据，如果其认为自己的行为违法一定会想办法处理任何与本案有关的资料和工具。

结合本案因吴某缺乏走私的主观故意,故不能认定其构成走私普通货物罪。借用一句刑法格言“无犯意则无犯罪。”

2、吴某在周某的业务活动中只实施了帮助其支付内河油船运费和工人工资及偶尔应周某的请求到某码头照应行为，而非起诉书指控的负责在某码头管理走私柴油过驳至油罐车的行为。

吴某在整个过程中，只是为周某帮忙打款及去码头照应照应，并且是基于其从来不知周某运输油的行为具体性质的情况下才帮忙，其帮忙打款也是听从周某或者张某的 “指示”，其并不清楚每一笔账目的来源和去向，其打完款后如有余款，会应周某的要求再打回给周某，说白了被告人吴某只是周某的一个转账工具。直到被告人吴某被带至某市海关讯问后，侦查人员告知其周某运输的柴油是走私的，其还像是做梦一样不敢相信。吴某本人是本科学历，中专校老师，有稳定的工作收入，案发前妻子还经营一家酒店，如果其已经认识到行为的违法性，在没有任何经济利益的情况下，还去实施帮助行为，是明显不合乎情理的。事实是周某与吴某是多年好友，吴某之前也多次帮忙周某，在周某的其他生意中也有帮忙打款的行为，并且所有的帮忙均没有从中牟取过任何利益。另吴某确实应周某的要求去过某码头七八次，并非如起诉书指控的负责在某码头管理走私柴油过驳至油罐车的行为，其在码头上帮忙买过灭火器、送过矿泉水、打电话叫过盒饭，这些行为也能称为“管理”吗?我们真的有必要一起了解下什么叫“管理”!所谓“管理” (manage)是指在特定的环境条件下，以人为中心，对组织所拥有的资源进行有效的决策、计划、组织、领导、控制，以便达到既定组织目标的过程。通俗的讲也就是要对他人的工作进行监督、管束并负有行政命令权。吴某的行为显然是不具有的。通过法庭调查也可以明确看到内河油船船主的证言是不可信的，作证的几名内河船主在周某被抓获后，曾去找吴某索要运费，他们认为周某被抓，吴某帮忙打过一次运费，便找吴某索要运费，并声称如果不给，等着瞧这样威胁性语言，而这几人在向侦查机关提供证言时也多次使用可能、应该等推测性的词语，带有明显的个人的推测和分析判断意见，而根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释的第七十五条第二款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为侦查使用。”这一规定，实质上是要求证人就他们所感知的案件事实向司法机关提供，以防止将其主观推断、评论、猜测、估计、假设、想像甚至是构陷的内容作为证言，从而形成对侦查人员、公诉人员及法庭的误导，导到冤假错案的发生。本案中所有船主指证被告人吴某的证言均不具有证明力。本案在没有其他证据的情况下以船主的证言来指控被告人吴某是完全不负责任的。起诉书在没有证据证实吴某明知是走私的柴油而提供帮助打款的行为就认为其犯有走私普通货物罪也是违背刑法规定的。

3、吴某并非《中华人民共和国海关法》(以下简称“海关法”)要求的“如实报关”的义务主体,也非缴纳“应缴税额”的义务主体。

走私普通货物罪构成要件的内容为，行为人必须要有违反海关法规，走私“普通”货物、物品的，偷逃应缴税额较大，或者一年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私的行为[7]。《刑法》当中的走私犯罪的法条规定采用的是空白罪状，需要以相关的法律法规即《中华人民共和国海关法》作为该罪构成要件的认定依据。行为人必须实施了瞒报、伪报等虚假申报行为。而吴某并非《海关法》要求的“如实报关”的义务主体, 也非缴纳“应缴税额”的义务主体, 因而，不可能成为偷逃应缴纳税款的责任人。

1)《中华人民共和国海关法》第二十四条规定，“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证。国家限制进出口的货物，没有进出口许可证件的，不予放行，具体处理办法由国务院规定。进口货物的收货人应当自运输工具申报进境之日起十四日内，出口货物的发货人除海关特准的外应当在货物运抵海关监管区后、装货的二十四小时以前，向海关申报。”由此，依法具有如实报关的义务人是进口货物的收、发货人。而与本案有关的收货人和发货人均不在本案中，与吴某显然非同一意义上的义务主体。

2) 《中华人民共和国海关法》第五十四条规定，“进口货物的收货人、出口货物的发货人、进出境物品的所有人，是关税的纳税义务人。”

吴某既非发货人、也非收货人、或进出境物品的所有人，故其也不是关税的纳税义务人。

吴某非我国法律核准的报关主体，由于吴某个人的主体资格限制，吴某不可能实施该行为。

4、起诉书中指控吴某参与帮忙的时间段里周某组织运输柴油的数量有误。

起诉书虽然没有像起诉意见书第九页一样认定被告人吴某参与走私的时间为2013年5月下旬至8月下旬，但是辩护人注意到指控被告人吴某参与走私柴油数量为 35361.092吨，也就是起诉书明确指控被告人吴某参与的时间为2013年4月-8月。实际情况是吴某帮助周某支付内河油船的运费及工人工资的时间仅 1个月左右，在2013年7月20日至8月23日这段时间，在4月-7月19日之间被告人吴某需要在学校正常上班，且辩护人在举证阶段也提供了相关证据证实其在4月至7月19日这段时间的活动。八月下旬吴某学习开学前有正常的会议工作等，吴某便不再提供帮助付款行为，去学校正常工作了。被告人吴某的讯问笔录2013年11月16日10:30-17:10第三次讯问笔录“我是从2013年7月下旬开始帮助周某支付船员工资和运费，7月上旬我在忙学校的招生工作，8月下旬我就回到了学校上班。通过法庭和其他被告人的侦查笔录也得出兴化港务码头总共使用时间也只有1个多月。公诉人仅以被告人在4月份曾经陪过被告人周某去过舟山和福建为由认定被告人吴某从四月份开始提供帮助行为是完全不符合客观事实且违背法律规定的，在上一次庭审当中，被告人周某也明确在上述两个地方被告人吴某均是与其分开住，均没有参加其谈事情，事后也没有明确完整地告知吴某且所谈所做事项。辩护人提请法庭注意以下几小点：(1)辩护人根据本案证人李某的日记及笔录、张某提供的该时间段的出库单、周某的笔录及卸货记录，整理制表得出该时间段里某码头总至卸货为13888.26吨。(2)兴化某码头总共使用时间也只有一个多月。(3)被告人吴某在这一个多月里也只去过该码头七八次，退一步讲，就算要认定，也绝对不能将该码头卸货的全部数量强扣在被告人吴某的身上。

5、关于本案油品来源的质疑

辩护人注意到起诉书，对油品的来源的表述，均同意为走私柴油。而对于所谓的“吴某参与的时间段里”油品的来源没有任何表述，那么油是哪里的呢??那么是否会有该油品本身就是国内中国石化或者中国石油的油可能性呢??或者仅仅是其他小炼油厂生产的油?起诉书第四页仅仅以“外轮“两字来证明被告人周某运输的油是走私的，但却没有提供任何充分有效的证据来证明该大油船的具体情况。到底是不是“外轮”?哪一个国家的“外轮”均没有查清楚。另被告人翁某无论是在侦查机关的供述还是上次法庭调查中均明确表示在大油船上悬挂的是中国的五星红旗，周某也表示只有英文字母不符合船名的相关规定。对于这样一起巨大的走私成品油案件，怎么不提供相应证据来证实成品油的来源呢?涉及到该批货物是否必然应当缴纳关税等税费，更涉及到本案的定性!!

综上，从现有的47本证据卷来看，吴某对周某的运输油行为具体为何性质都不清楚，相反周某曾经告知吴某该油是中石化的油，吴某没有理由去怀疑也没有义务主动去核查周的运油行为。且某地运输油的人很多，根据一般人的生活经验判断也是合法行为。本案中无任何直接证据能够证实吴某有参与起诉书所指控的偷运走私货物的“故意”;吴某也非“如实申报”和“应缴税额”的义务主体，另对于本案中油品的来源还没有查清楚。另根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称刑事诉讼法》第五十三条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六十三条规定：人民检察院侦查终结或者提起公诉的案件，证据应当确实、充分。证据确实、充分应当符合下列条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实(三)结合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。可见无论是《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》还是《刑事诉讼法》均对刑事案件的证据提出极高的要求，均要求排除一切合理怀疑，本案中对吴某的指控疑点重重，公诉机关未能提供相应证据予以一一排除。根据主客观相统一的原则，认定行为人构成犯罪，除了要求行为人客观上实施了具有严重社会危害的行为，还要求行为人主观上对所实施的危害社会的行为具有一定的罪过。[8]故本案指控吴某构成走私普通货物罪证据不足。

二、本案程序方面的辩护意见

本案存在程序违法。

1、本案中存在三机关联合办案的情形:辩护人注意到在侦查卷讯问笔录中有同一嫌疑人被不同侦查机关讯问的情形：某市海关缉私分局、扬州海关缉私分局和南京海关缉私分局联合办案的情形。

最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知：根据刑事诉讼法的规定，走私犯罪案件由犯罪地的走私犯罪侦查机关立案侦查。走私犯罪案件复杂，环节多，其犯罪地可能涉及多个犯罪行为发生地，包括货物、物品的进口(境)地、出口(境)地、报关地、核销地等。如果发生刑法第一百五十四条、第一百五十五条规定的走私犯罪行为的，走私货物、物品的销售地、运输地、收购地和贩卖地均属于犯罪行为的发生地。对有多个走私犯罪行为发生地的，由最初受理的走私犯罪侦查机关或者由主要犯罪地的走私犯罪侦查机关管辖。对发生在海(水)上的走私犯罪案件由该辖区的走私犯罪侦查机关管辖，但对走私船舶有跨辖区连续追缉情形的，由缉获走私船舶的走私犯罪侦查机关管辖。而本案中，柴油被查获地是某市市大丰市，依法应当由某市海关缉私分局管辖，并由其内部侦查人员依法侦查，而不能存在两机关联合办案的情形。

辩护人在补充侦查卷里看到侦查机关关于该情况的说明，但是该情况说明至是某市海关缉私分局盖章出具的情况说明，不具有合法性。

2、本案中存在一个侦查人员以两个侦查机关人员身份出现的现象。

侦查人员李某在吴某的讯问笔录中，是以某市海关缉私分局的侦查人员身份出现，但在同一案中，在2013年11月19日14时39分-18时33分对储某做询问笔录时，李某是以南京海关缉私分局侦查人员的身份出现[9]，一个侦查人员以两机关人员身份出现，但实际其确实扬州海关缉私分局的工作人员，明显的执法时身份告知内容违法。辩护人对该节程序问题在审查起诉阶段提过辩护意见，辩护人在侦查卷里看到侦查机作出了关于该情况说明，情况说明只是以一句笔误带过，辩护人认为该侦查人员在工作中严重不负责任，该说明不能证实侦查人员李某以两个身份出现的合法性，其在借调警员时也没有按法定程序出具《借调警员表》。

综上，本案存在着程序违法，程序性违法不仅侵犯当事人的利益，也影响司法公正。依法、公正、准确的办理刑事案件，要求侦查机关坚持“实体和程序并重”的现代刑事诉讼价值理念，这也是现代刑事法治的必然要求。按照现代诉讼理论，程序不仅具有保证实体权利实现的价值，而且还具有其自身的独立价值。这种独立价值是国家设立诉讼程序的内在动因。从程序设置的价值取向上看，没有确定的、规范的程序立法，司法的公正就无从谈起。而在司法活动中的程序性违法行为必然影响司法公正，它是司法不公的一种现实表现。程序不正义何来实体正义?!

三、证据方面的辩护意见

1、中国检验认证集团江苏有限公司出具的《品质证书》对指控被告人吴某不具有证明力。

由中国检验认证集团江苏有限公司出具的品质证书(证书号码(No.)：321413090011-W、证书号(No.)：321413090012-W、证书号码(No.)321413090014-W)分别检测大丰港二期码头油罐区顺开228、江苏液1076、俞垛油828三艘船舶所载液体，没有关于兴化港务码头所载液体的具体情况，不能说明吴某所在的兴化码头接驳运输的液体为柴油，进而不能说明其走私犯罪。另根据海关总署第97号令《海关计核涉嫌走私的货物、物品偷逃税款暂行办法》第二章计核程序第六条 因办理走私案件需要计核偷逃税款的，海关走私犯罪侦查机关、海关调查部门(以下简称“送核单位”)应当持《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款送核表》(以下简称《送核表》)送交其所在海关的计核部门。《送核表》应当包括以下内容：(一)走私案件的名称;(二)走私方式;(三)涉嫌走私的货物、物品已缴纳税款情况;(四)涉嫌走私的货物、物品的品名、牌号、规格、型号、原产地、数量、以及进出口日期等;(五)查获的时间、地点;(六)其他需要说明的情况。检察院提供的证据中并没有《送核表》，只有由某市海关缉私分局出具的《鉴定聘请书》(盐关缉鉴聘字﹝2014﹞2号)，其中没有写明送核涉案货物的任何信息。第十条 送核单位送交的《送核表》及随附单证、材料符合计核要求的，除第九条规定的情况以外，海关计核部门应当自接受计核之日起7个工作日内作出计核结论，向送核单位出具《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》(以下简称《证明书》)，加盖海关税款核定专用章，并随附《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款计核资料清单》(以下简称《计核资料清单》)。第十一条 《证明书》应当包括以下内容：(一)计核事项;(二)计核结论;(三)计核依据和计核方法要述;(四)计核人员签名。《计核资料清单》应当包括涉案货物、物品的品名、原产地、规格、数量、税则号列、计税价格、税率、汇率等内容。由某市海关出具的《海关核定证明书》(盐关税核私字(2014)2号)可知，计核部门为“某市海关”，97号令第6条明确指出因办理走私案件需要计核偷逃税款的，海关走私犯罪侦查机关、海关调查部门(以下简称“送核单位”)应当持《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款送核表》(以下简称《送核表》)送交其所在海关的计核部门。“某市海关”并不是具体的计核部门，因而计核主体不符合规定。计核人员为孔五阳和张杨，《某市海关关于孔五阳任职的通知》(盐关办发﹝2013﹞102号)及《某市海关关于张杨等4人任职的通知》盐关办发﹝2012﹞118号)可知孔五阳为某市海关通关科副科长，张杨为某市海关通关科主任科员。根据《某市海关关于明确机构设置及职责的通知》(盐关办发﹝2012﹞68号)可知，某市海关下设6个科级机构，其中通关科的机构职责为：负责税费征收、归类管理、审价管理、原产地管理、现场审单、通关管理;进出口分类通关分拣;报关单证明联签发、报关单结关等。这其中并没有明确通关科是涉嫌走私的货物、物品偷逃税款的计核部门，因而计核人员所在部门不是海关的计核部门，没有出具《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》的资格。某市海关出具的《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款计核资料清单》(计核部门编号盐关税核私字2014年第2号)没有写明计核方法要述、原产地、规格、汇率。

2、某市市物价局价格认证中心出具的盐价证认【2014】8号关于涉案0#柴油在某市地区的批发价格的认证报告不具有证据能力。[10]

根据国家计委关于印发《价格认证管理办法》第九条 各类市场主体或者公民在委托价格认证时，应当送交《价格认证委托书》。《价格认证委托书》应当包括以下内容：(一)价格认证的理由和要求;(二)价格行为人的有关证件或者证明材料;(三)认证事项的行为和情景描述;(四)认证事项涉及物品的品名、牌号、规格、种类、数量、生产成本以及购进价格等资料;(五)物品被使用、损坏程度的记录，重要的物品应当附照片;(六)认证事项的地域范围和有效日期;(七)其他需要说明的情况。委托单位送交的《价格认证委托书》应当加盖单位公章;公民委托时应当签名并留存身份证号码。某市海关缉私分局并没有向某市物价局价格认证中心提交《价格认证委托书》，只有一份《鉴定聘请书》(盐关缉鉴聘字﹝2014﹞1号)，其中并没有《价格认证委托书》上应该载明的事项。价格鉴证机构办理价格认证事项时，应当由两名以上具有价格鉴证执业资格的人员共同承办，出具的价格认证书必须经过内部审议。价格鉴证人任冠杰的价格鉴证执业资格注册有限期不明，不能确定是否有执业资格。内部审议文件亦没有提交。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条对鉴定意见应当着重审查以下内容：(一)鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质;第八十五条鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(二)鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的;故本案的价格认证报告不能作为证据使用。

3、被告人吴某本人的供述具有客观性，其没有走私的故意，也没有帮助走私的行为。

辩护人注意到被告人吴某自2013年11月13日归案后直至庭审的供述一直是稳定的，尽管在侦查阶段侦查人员多次的心理强制且以家庭人员的安危来从精神上控制被告人，被告人仍然没有违心认罪，足以证明其没有走私的故意，也不知被告人周某等运输油的行为性质。

4、会计张某个人记录的“会议记录”不能作为认定吴某参与周某运输油过程中帮助行为的证据。

通过审阅全案证据卷材料充分证实该记录是会计张某个人的行为，其客观性、合法性均有异议。该会议记录上不仅仅没有被告人吴某签字予以确认，也没有任何其他参加人签名更没有记录人签名，形成时间也无法确认。在上一次的庭审中对于被指证参加会议的各被告人均对该会议记录提出了质疑。吴某本人确实参加了会议，但是不同意会议内容并且在会议当日晚还因为周某要求其负责事务而与其发生激烈的争吵，且事后所有人都没有按照张某所记录的内容予以执行。

5、侦查机关关于本案侦查行为合法性的情况说明不具有证明力。

侦查机关以一纸说明证实其侦查行为的合法性不符合法律规定，且该情况说明也没有侦查人员的签名。辩护人现列举一二以证明其不具有客观合法性，进而不具有证明力。第七被告的笔录2013年10月22日11时10分至16时20分第二页国家关于船舶运输管理规定的回答与2013年11月17日9时25分至12时 40分的回答一样。被告人顾某云是文盲，其也明确向侦查人员表示也在上次庭审中予以明确。两次时间相隔近一个月，不要说是文盲的被告人，就是有高学历的辩护人、公诉人、法官也不可能对同一问题在相隔这么长时间后能表达一字不差，并且可以让侦查人员通过被告人陈述的语气标注一模一样的标点符号，可见该两问题的回答根本就是侦查人员提前制作好的，我们两辩护人在上次两天庭审中均提出对该份笔录应当启动非法证据排除程序，但是遗憾没有，这两份笔录足以说明侦查机关的情况说明不具有客观性。被告人王某根本听不懂普通话，这一情况在庭审中也体现的淋漓尽致，侦查机关的情况说明讯问时有懂浙江话的警官在场“翻译”，但是遗憾的是辩护人没有在王某的笔录中找到在场“翻译”的警官存在的任何痕迹如在场见证或在场翻译人签名。另上次庭审中被告人顾某华对被疲劳审讯不让吃饭，以近乎发疯的要用头撞地的方式来表达其笔录的不真实性，但是遗憾的是仍然没有启动非法证据排除程序。仅就上述，辩护人认为侦查机关关于本案侦查行为合法性的情况说明不具有证明力。

四、本案全案适用法律的辩护意见

辩护人认为若要对周某等定罪量刑，也应适用刑法第一百五十六条的规定，而非直接适用刑法第一百五十三条的规定。

起诉书指控周某等人的行为，其所引用的条文是《刑法》第一百五十三条。但是对于何种行为才算走私行为，从《刑法》第一百五十三条规定的情况看，立法者在制定该条款时在立法技巧上采用了引证罪状[11]方式，该种立法方式要求司法人员在适用该条款，对行为人之行为是构成该条款中所规定的走私罪进行认定时，须引用《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条之规定。而从《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的罪状规定情况来看，立法者又在立法技巧上采用了空白罪状[12]的方式，该种立法方式要求司法人员在适用该条规定对行为人之行为进行定性时尚须引用其它法规对于该行为的规定，即以其它法规中对该行为的规定要件为构成要件。在我国法律体系中，对走私行为构成要件进行定义的法规为《海关法》。

《刑法》第一百五十六条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。””最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条还明确规定，"通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的;多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的〃。《中华人民共和国刑法》第27条第1款规定："在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。〃在本案当中，根据本案证据卷材料反映，周某等人并不是直接走私嫌疑人，故应当先行对“邱氏走私团伙”的行为予以认定。根据证据卷可见周某只是为“邱氏走私团伙”走私行为中提供了运输行为，其并没有买卖柴油获利的行为，尽管本案中唐某有联系买家卖油的行为，但是第一、二被告均没有从中获利，只是扣取了应得的运费。在本案的案卷当中也没有对“邱氏走私团伙”是否涉嫌犯罪?是否已经立案侦查并予以通缉的情况说明，仅以“邱氏走私团伙”一词带过。故辩护人认为只有在“邱氏走私团伙”的行为被认定为走私普通货物后，周某也只是“邱氏走私团伙”的从犯，再适用刑法第一百五十六条的规定处理。

综上，起诉书认定吴某的行为触犯了刑法第一百五十三条之规定不符合事实和法律，据以定罪的证据间存在诸多矛盾，无法环环相扣，合理怀疑不能完全排除，没有达到《刑事诉讼法》所要求的移送起诉的案件，应当做到“犯罪事实清楚、证据确实、充分”的证明标准。因此，辩护人认为，吴某的行为依法不构成犯罪。最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第六条规定：“定罪证据不足的案件，引导坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出’留有余地’的判决。

五、量刑方面的辩护意见

如果法院综合全案证据后仍然认定被告人吴某构成走私普通货物罪，那么辩护人提请法庭考虑被告人吴某具有如下法定、酌定从轻、减轻处罚的情节。

1、被告人吴某是在侦查人员去学校后，学校通知吴某回学校后，在学校门口处被告人已经知道是海关缉私分局的人员找他，没有采取逃避的防范，还是回到学校接受侦查人员的询、讯问，并如实地供述了其知道的全部事实情况，依法可认定为自首，根据《中华人民国刑法》第六十七条的规定，依法应当从轻或减轻处罚。

2、起诉书将被告人吴某列为从犯，也就是说即使被告人吴某构成犯罪也只是从犯，应当依照《中华人民国刑法》第二十七条的规定，，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

3、被告人吴某从来未上过在专属经济区运输油的船只，也未上过内河油船，其只是在岸上帮助打款和在兴化港务码头去过七八次提供过生活帮助，其即使构成犯罪，其犯罪作用应当不仅仅小于主犯，也应当小于上运输油船的的船长及船员等，对其应从轻或减轻处罚。

4、本案的犯意提起人不是被告人吴某，其人身危险性小、社会危害性小，依法可从轻处罚。

5、被告人吴某是一名优秀的人民教师，在刚才法庭调查中辩护人也依法出具了其原来所在单位对其的品格证明，其一贯表现好、乐于助人、无前科劣迹，依法可从轻处罚。

对于公诉人指出辩护人作无罪辩护同时作最轻辩护的问题，辩护人认为根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第193条第1款规定：法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实，证据都应当进行调查、辩论。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(法释【2012】21号)第231条第2款规定“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。

以上意见，恳请合议庭采纳!

辩护人：姜曙滨

二0一四年十二月二日