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【简介与分析】2012年2月17日凌晨六时许，被告人吕某某、受害人徐某某及其男友张某等四人，在一起吃烧烤并饮了大量的酒后，到昆明市某水疗洗浴中心洗浴后在休息大厅休息。在休息时被害人徐某某和男友张某躺在一张沙发上睡觉，被告人吕某某乘徐某某醉酒之机，将被害人抱到大厅内的一个休息间，然后冒充徐某某的男友张某和徐某某发生了性关系。
就是这样一桩简单的强奸案，历经两审，两级法院量刑却是天壤之别：一审判处被告人吕某某有期徒刑十二年，判决后，吕的家属委托了云南中天律师事务所的胡常明律师提出上诉，二审审理后判决撤销原判，重新判处吕某某有期徒刑五年。为何出现这种判决呢?
根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条的规定，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。犯此罪的，得处三年以上十年以下有期徒刑。但是，有五种情形属于加重处罚情节，得处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这五种加重情节之一就是“在公共场所当众强奸妇女”。本案中，事发的场所即洗浴场休息大厅内的休息间就被一审公诉机关和法院认定为是“公共场所”，以致一审法院以此认定在公共场所当众强奸妇女的加重情节成立，所以在十年以上量刑最终判处有期限徒刑十二年。
实事求是地说，将洗浴场所的休息大厅的休息间当成公共场所并无不当。但是，在公共场所强奸和当众强奸并不能等同。一审法院及吕某某的原辩护律师便忽视了这一点。当然，吕某某的原辩护律师以无罪来为吕某某辩护，完成不顾公诉机关指控的这“加重处罚”情节是否成立则是最大的败笔之一(顺便提一下败笔之二是以吕没有实施暴力或者胁迫行为推断出被害人是同意的)。以致出现了原审判决书居然出现了“辩护意见与……客观事实不符，本院不予采纳;且此辩护意见，恰恰印证了公诉机关指控被告人吕某某在公共场所当众强奸妇女的加重处罚情形的成立”的尴尬局面。
在二审中，胡常明律师重点提出：吕某某冒充被害人的男友与其发生性关系是通过欺骗的手段即刑法规定的“其他手段”，而没有通过暴力或者胁迫手段，欺骗性本比强制性的危害性要低;从吕某某的主客观上看，其不希望发生性关系的行为被人看到，所实施的行为是隐蔽进行，并且本案也没有足够的证据证实强奸时有人看到，说明不存在“当众强奸”之说;结合案件的相关客观情节，对吕某某应当在最轻的一档量刑档次内从轻处罚。
上述律师意见，得到了二审法院的高度重视。2012年10月17日，昆明市中级人民法院做出终审判决，认为水疗城的休息大厅虽然是公用的场所，具有公共场所的性质，但是上诉人吕某某采取的方式实质上属于隐蔽的，不具有公然性，所以不应视为情节严重的强奸罪。上诉人的上诉意见和辩护人的辩护意见予以采纳。最终做出了与一审截然不同的判决。
【辩护词】
尊敬的二审合议庭:
云南中天律师事务所受本案上诉人(原审被告人)吕某某家属的委托，指派胡常明律师担任吕某某的二审辩护人。辩护人对一审法院认定的罪名无异议;对事实上，辩护人认为上诉人不存在“在公众场所当众强奸妇女”的加重情节;在量刑时，应在第一量刑档次上从轻处罚，一审量刑过重。现结合案件实际，具体发表辩护意见如下：
一、原审法院认定上诉人强奸妇女存在“当众强奸”的加重处罚情节是错误的
1、从上诉人的主客观上看，所实施的行为不希望别人看到。本案中。案件发生于凌晨六时许，当时上诉人悄悄地将喝醉酒并熟睡中的受害人徐某某抱到休息间内实施强奸，并且在实施过程中在受害人半醒且有意识时发出询问时，上诉人还说“我是张某，我是张某”，即上诉人吕某是在冒充受害人的男朋友张某，同受害人发生性关系。这就说明无论从主观故意还是客观行为上，上诉人都不希望别人知道。实施了不希望别人知道的行为，当然不能轻意认定是当众强奸!
2、认定上诉人“当众”强奸无证据证实。上诉人吕某某实施犯罪行为(强奸妇女)的场所即洗浴场所的休息间属于公共场所或许还可以认定，但是在公共场所实施和当众实施不能等同，实施的场所休息间相对与外界隔离，具有一定的半封闭性，并无旁人在场或者旁人看到，并且至关重要的是当时发生在凌晨，其他洗浴客户和相关人员也正在休息，上诉人实施“强奸”时自始至终均没有其他任何人看到：与吕某某、被害人徐某某等人一起同行的人(如徐的男友张某)没有看到，服务员没有看到(公安机关调取的服务员李某的笔录也可知其根本就不知道强奸这样的事发生)，其他的陌生人没有看到，还有本案已经完全排除了公安机关没有找到的其他人看到的可能!
因此，上诉人实施的行为具有隐蔽性，不具公然性。《中华人民共和国刑法》第二百三十六条规定的在“公共场所当众强奸”中的“在公共场所”和“当众”是两个并列和不同的概念，如果要按该条款第二档次的量刑幅度量刑，则“在公共场所”和“当众”两个条件缺一不可，缺少一个条件，便只能按第一量刑档次量刑。一审法院认定的“当众”之说是错误的。
二、原审法院没有准确把握“当众强奸妇女”的社会危害性，导致在准确认定事实上存在偏差
辩护人的此观点本属简单，似乎无必要过多陈述。不过，一审法院的做法的确如此。我国《刑法》第二百三十六条规定在强奸妇女这一犯罪事实中，将一般的强奸(即隐蔽地不是当众)和在公共场所“当众”强奸两种情节分开，规定两种不同量刑档次(三至十年、十年以上)的刑期，就是因为两种不同的情形强奸妇女时，受害者和目击者(众人)的感受、反映、心理承受能力及社会影响等都不一样，也就是说社会危害性不一样。所以，刑法的该条规定才划分了两个不同量刑档次。在本案中，只有准确把握了这一点，才能在案件事实的认定上做出正确的认定。显然，一审法院忽视了这一点，导致在准确认定事实上存在偏差。
三、本案发生过程中的欺骗性而不是强迫性(暴力或者胁迫)的特征，说明与一般的强奸案相比，本案的社会危害性更低是客观事实
通过阅卷，可知本案之中，上诉人吕某某是冒充受害人徐某某的男朋友实施与徐发生性关系，如果行为人是徐的男友而不是吕某某，那么徐某某是同意的，其并不会报案，本案也就不会发生。这是客观事实。另外，事后徐也没有发生其他一般强奸案中受害人所出现的外伤或者恐慌等其他严重的后果。显然，上诉人吕某某所实施的行为，虽然是犯罪行为，但是同其他的普通的强奸案相比较，其所实施的骗取通奸(强奸)的情节比其他强奸情节更轻微，社会危害性更小。这就好比在财产型犯罪案件中，诈骗罪的社会危害性比盗窃罪要轻，两个罪对犯罪追诉的数额起点和相同数额时量刑都不同是一样的道理。这也是本案的客观事实，请二审法院予以准确认定。
四、吕某某具有不少可以从轻处罚的情节，一审法院的量刑偏重，应予重新量刑
一方面，前面已重点阐述了对上诉人吕某某只能适用《刑法》第二百三十六条规定的“处三年以上十年以下有期徒刑”这一量刑幅度。另一方面，吕也具有以下情节，也应在该量刑幅度内从轻处罚：
1、吕某某具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚;
2、吕某某系初犯、偶犯，无前科，主观恶性相对较小，可以酌情从轻处罚;
3、吕某某认罪态度比较好，可以酌情从轻处罚;
4、本案的特定情节和背景(骗奸、双方认识、没有造成损伤或者严重后果)说明本案情节相对较轻，社会危害性较小，可以酌情从轻处罚。
综上所述，昆明市某区人民法院(2012)官刑一初字第436号刑事判决书，认定上诉人吕某某“在公共场所当众”强奸妇女的事实错误，证据不足，裁判不公，量刑偏重，恳请二审法院依法撤销原判，对上诉人吕某某重新从轻判处适当的刑罚。辩护人建议二审法院在刑法规定的“三年以上十年以下有期徒刑”的法定量刑幅度内从轻判处。
此 致
昆明市中级人民法院
辩护人：云南中天律师事务所律师胡常明
二O一二年九月二十五日
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