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山东省东营市中级人民法院
行政裁定书
（2003）东中行终字第16号
上诉人（原审原告）朱生元，男，1955年11月22日生，汉族，利津县虎滩乡小陈庄村农民，住该村。
委托代理人马志远，山东齐征律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）利津县公安局。住址，利津县利一路津六路交汇处。
法定代表人牟兴泉，局长。
委托代理人胡军，山东利华益律师事务所律师。
委托代理人郭永贤，男，1957年2月29日生，汉族，利津县公安局法制工作股股长，住利津县公安局宿舍区。
上诉人朱生元不服利津县人民作出的（2003）利行初字第2号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2003年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人朱生元及其委托代理人马致远，被上诉人利津县公安局的委托代理人胡军、郭永贤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定，被裁决受治安管理处罚的人如不服公安机关裁决，应当先申请复议，对复议不服才可以再向人民法院提起诉讼。利津县公安局在作出《公安行政处罚决定书》时，虽然告知朱生元如不服处罚决定，可在收到决定书之日起60日内申请复议或者直接向人民法院起诉，但对于法律、法规规定复议前置的行政案件，行政管理相对人对行政行为不服必须先行复议，未经复议则不享有诉权。一审依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定裁定驳回朱生元的起诉。案件受理费50元，由朱生元负担。
上诉人朱生元上诉称，原审裁定适用法律错误。《行政诉讼法》第二条关于“行政复议前置”的规定是“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”而《治安管理处罚条例》第三十九条的规定却并未作出“应当先申请复议”的规定，只是规定“可以向上一级公安机关提出申诉。”“应当”与“可以”的规范性要求不同，“申诉”与“申请行政复议”的含义不同，也就是说《治安管理处罚条例》第三十九条并未要求“被裁决受治安管理处罚的人如不服公安机关裁决，应当先申请复议”。故上诉人在法定期限内选择了起诉，符合法律规定。请求二审法院撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。
被上诉人利津县公安局答辩称，一审裁定适用法律正确。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十九条规定：“被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服公安机关或者乡（镇）人民政府裁决的，在接到通知后五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关在接到申诉后五日内作出裁决；不服上一级公安机关裁决的可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。”这里的申诉即是法律赋予公民的一项复议权利，从法理角度说，权利是可以选择的，所以在该法律条文中用“可以”一词，而不用“应当”，该法条即规定了复议前置程序。故上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审裁定。
经审理查明：2002年12月12日利津县公安局以朱生元2002年11月22日下午酒后无故殴打本村村民胥茂堂为由，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十二条第（一）项的规定，作出《公安行政处罚决定书》，给予朱生元治安拘留10日的处罚。同时告知朱生元如不服处罚决定，可在收到决定书之日起60日内向市局法制处申请复议或者依法直接向人民法院起诉。朱生元对该处罚决定不服，于2003年2月27日提起行政诉讼。
本院认为，依据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第39条的规定，对治安管理处罚决定不服的案件属于应当先向行政机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的案件。上诉人对被上诉人对其作出的治安处罚不服，未经复议程序直接向人民法院起诉，依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条第一款、第三十二条第二款的规定应当依法裁定驳回起诉。由于上诉人的起诉行为是由于被上诉人告知诉权错误引起，故被上诉人应承担一定责任。一审裁定驳回朱生元的起诉正确，但对案件受理费的处理不当。因被上诉人告知诉权错误而耽搁的期限亦不应计算在申请复议期限之内。原审认定正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
一审案件受理费50元，由被上诉人利津县公安局负担；二审案件受理费50元由上诉人朱生元负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋继业
审 判 员 侯丽萍
代理审判员 张晓丽
二00三年五月二十日
书 记 员 翁秀明
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